martes, 23 de septiembre de 2008

LECCIONES DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
LECCIÓN I.- EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL
1.1. Medios de control social
Los medios del control social, son el control social que se ejerce sobre la conducta del hombre, "control que no solo se ejerce sobre los grupos más alejados del centro del poder, sino también sobre los grupos más cercanos al mismo" (1).
"El control social se vale, pues, desde medios más o menos ‘difusos’ y encubiertos hasta medios específicos y explícitos, como es el sistema penal (policía, jueces, personal penitenciario, etc.)" (2). Así, la familia, la escuela, la iglesia, el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, etc., son medios de control social que, de uno u otro modo, influyen en la conducta del hombre en pro de la paz social. V. gr.: la familia forma la personalidad del hijo; en la escuela se aprende respetar al compañero; la iglesia te dice que no peques, porque sólo así serás parte del reino de Dios; el Derecho Penal, te expresa que si matas serás pasible de una pena privativa de libertad; el Derecho Administrativo te impone multas, a consecuencia de faltas administrativas, etc.
1.2. El Derecho Penal como medio de control social
"El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control social jurídico altamente formalizado como es el Derecho penal" (3).
Se deduce entonces, que entre los medios de control social existen dos grandes ramificaciones: uno, un medio de control social informal y; otro, formal. En el primero se encuentra la familia, la escuela, la iglesia, etc. En los medios de control social formalizados, encontramos al Derecho penal, civil, administrativo, etc.
Los medios de control social informales, por su naturaleza, solo podrán influir en conductas deshonrosas, inmorales e incluso en faltas de respeto. Por el contrario los medios de control social formales se imponen, dado su carácter jurídico. Estos, son de estricto cumplimiento y por tanto solo serán aplicables a conductas graves, altamente peligrosas (V. gr. el delito y faltas) que atenten contra la paz social. De allí entonces, el carácter formal e informal de los medios de control social.
En ese sentido "el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves –las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligroso –los delitos-. Se trata pues, de una forma de control social lo suficientemente importante como para que por una parte, haya sido monopolizado por el Estado" (4).
Como veníamos exponiendo, el derecho penal no es el único medio de control social formalizado, existen otras como el Derecho administrativo que impone sanciones administrativas. Ello quiere decir que sólo el Derecho Penal puede imponer "penas y medidas de seguridad", obviamente, previo proceso penal. El Derecho Administrativo solo impone sanciones de carácter administrativo. Así como el Derecho Penal es aplicable a conductas altamente gravosas, las sanciones son también altamente graves, que incluso llegan a privar un derecho tan elemental como es la libertad. Es por ello que este derecho corresponde sólo a Estado; puesto que si se permitiera que el agraviado se haga justicia por propia mano, la sociedad sería un caos y volveríamos a la Ley del Taleón -ojo por ojo, diente por diente-.
Ahora bien, un deslinde concreto del Derecho Penal y el Derecho Administrativo, es pues, que las sanciones en el primero es aplicado por un órgano jurisdiccional (magistrados) y; en las sanciones administrativas son impuestas por una autoridad administrativa (v. gr. el Alcalde).
El Derecho Penal es aplicable como última ratio (última razón o recurso); mientras que el Derecho Administrativo debe ser preferentemente aplicable antes que el Derecho penal. Sólo en la medida que el Derecho Administrativo no sea suficiente ante una conducta contrario a la paz social, entallará el Derecho Penal.
LECCIÓN II.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteriza por ser eminentemente sancionador y fragmentario. Pues bien, abordemos cada de uno de ellos.
2.1. Carácter sancionador
"Un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carácter sancionador, secundario y accesorio, en tanto que otro sostiene que tiene carácter constitutivo, primario y autónomo" (5). Expliquémonos cada uno de ellas.
Se dice que el Derecho Penal tiene carácter sancionador, secundario y accesorio, por cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que sólo limita a imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes jurídicos –creados por otros ordenamientos jurídicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y consecuentemente resulta secundaria su tarea.
Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene carácter constitutivo, primario y autónomo, al estimarse que el derecho penal contribuye en la creación de bienes jurídicos.
"Lo más correcto sería pues, afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el derecho penal siempre es sancionador en el sentido que no crea los bienes jurídicos, sino que les agrega su tutela penal" (6).
2.2. Carácter fragmentario
"Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas" (7). Es por ello que, "la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado específicamente (carácter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario" (8).
"Que el Derecho penal sólo castigue las perturbaciones más graves a la paz social no implica que los demás ilícitos queden sin castigo o que dejen de recibir una sanción oportuna; muy por el contrario, siguen recibiendo un castigo, ya no a través de las penas y medidas de seguridad, sino en virtud de otra clase de sanciones como las que corresponden, por ejemplo, al Derecho Civil o al Derecho Administrativo" (9).
LECCIÓN III.- CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal tiene dos aspectos o contenidos:
1. El que consiste o contiene el conjunto de normas penales: jus poenale.
2. El que trata lo concerniente al Derecho o facultad de castigar que tiene el Estado: jus puniendo (10).
3.1. El Derecho penal objetivo
Para von Liszt: "Derecho penal es el conjunto de la reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia" (11).
La mayoría de los doctrinarios, empiezan por este concepto. Contemporáneamente esta concepción es superada, por cuanto el Derecho penal no sólo contiene la "pena" y a posición nuestra, además, contiene medidas de seguridad, delitos y faltas. Pero, expliquémonos cada uno de ellas.
1. La pena y las medidas de seguridad como componente del Derecho Penal
"La pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al Derecho penal y sigue siendo su arma fundamental.
Las medidas de seguridad tienen otra naturaleza. No supone la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflige por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio para evitarlo.
Conceptualmente las medidas de seguridad no presuponen la comisión de un delito previo, sino el peligro de un delito futuro" (12).
Lo cierto es que tanto las medidas de seguridad como la pena suponen la privación de derechos básicos de la persona. La diferencia estriba en que, la medida de seguridad es una sanción penal de menor grado, comparado a la pena. En fin, las penas como las medidas de seguridad persiguen el mimo fin, que es la prevención del delito.
2. La pena y las faltas como contenido del Derecho penal.
A nuestro juicio, habíamos quedado que el Derecho penal, también contiene el delito, estrictamente hablando y las faltas. Así, nuestro Código Penal le dedica una sección a cada uno de ellos.
Los delitos son actos de mayor gravedad que las faltas. Ello implica que nuestro Código Penal, ha visto por conveniente insertar entre sus normas la concepción bipartita del delito, esto es, el delito y las faltas. Entonces, esto implica que existe la división tripartita del delito y que otros países lo han adoptado en su ordenamiento penal. Estos son: el crimen, el delito y las faltas.
1. Definición del Derecho penal objetivo
El extinto Profesor San marquino PEÑA CABRERA nos enseña que "el Derecho penal es el conjunto de las normas jurídico-positivas que garantizan su cumplimiento a través de la fuerza pública" (13).
Por su parte, el Maestro español, MIR PUIG dice que el Derecho penal son "las normas jurídicas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica" (14).
Para el Profesor nacional VILLA STEIN: "Desde un puno de vista objetivo el Derecho penal se constituye como un conjunto de normas jurídicas de carácter general que establecen condiciones y principios de intervención punitiva de Estado y de carácter especial que establece las conductas que, por desvaloradas, están prohibidas y a las que, de operarse, se las castigará con una pena o se las controlará con una medida de seguridad, como consecuencia jurídica necesaria" (15).
Siguiendo con nuestra línea de exposición y defendiendo nuestra posición, el Derecho penal es un conjunto de normas jurídico-positivas dictadas por el Estado, que contienen los delitos y faltas, cuya consecuencia jurídica, de ser cometidos por una persona, es la pena y/o medida de seguridad.

1. Derecho penal y responsabilidad civil derivada del delito
Ahora bien, cabe peguntarnos ¿la responsabilidad civil derivada del delito, es parte integrante del Derecho penal? A la que absolvemos negativamente. Puesto que la responsabilidad civil es de contenido netamente del Derecho Civil, por lo que no cabe mencionarlo como elemento del Derecho penal. Pero si la responsabilidad civil pertenece al Derecho civil ¿por que las Sentencias condenatorias contienen éste elemento? Para respondernos ésta interrogante cabe hacernos algunas precisiones.
"La comisión de un delito puede ocasionar un daño patrimonial y/o moral en la víctima u otros perjudicados. Mediante la pena no se resarce al perjudicado por dicho daño; para ello se prevé la responsabilidad civil. El autor del delito deberá reparar el daño económico causado o indemnizar los perjuicios mediante el pago de una cantidad" (16).
De la precisión acotada, la responsabilidad civil derivada del delito, no pertenece al Derecho penal, sino al Derecho civil. Ahora, que la responsabilidad civil se tenga en cuenta en el proceso penal implica cuestiones de políticacriminal, puesto que de acuerdo a ésta, no ha querido olvidar a la víctima, ya que el Derecho penal se preocupa únicamente del delincuente. Del mismo modo la reparación civil, no siempre se impone al que cometió el delito, sino que incluso a un tercero que no participó en los hechos –v. gr. el dueño del vehículo auto motor, conducido por el que cometió homicidio culposo-. La reparación civil no se impone por la comisión de un delito, sino por el daño cometido a una persona; por el contrario la pena se impone por la comisión de un delito.
"Si por Derecho penal se entiende el conjunto de las prescripciones penales en sentido estricto, la prescripciones reguladoras de la responsabilidad civil derivada del delito no podrán considerarse parte del Derecho penal, pues como se ha visto se diferencian claramente de las prescripciones penales" (17).
2. Derecho penal subjetivo
"El derecho penal suele entenderse en dos sentidos: objetivo y subjetivo. En este sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El Derecho penal subjetivo –también llamado derecho a castigar o ius puniendi- es el derecho que corresponde al estado a crear y aplicar el Derecho penal objetivo. El Derecho penal subjetivo se refiere, pues, al Derecho penal objetivo. Por otra parte, si no se añade ninguna precisión, la expresión "Derecho penal" se usa generalmente en el sentido de Derecho penal entendido en sentido objetivo" (18).
El jus puniendi es "la potestad penal del Estado de declarar punible determinados hechos a las que impone penas o medidas de seguridad" (19).
Para la penalista español SILVA SANCHEZ, el jus puniendo es la "expresión de un acuerdo democrático tomado en uso de las facultades conferidas por la ciudadanía y que está dirigido a todos bajo amenaza de sanción" (20).
De lo glosado colegimos que, el Derecho penal subjetivo es la facultad de penar conductas y de imponer penas al autor de un delito o falta. A ésta facultad se le llama ius puniendo. El ius puniendo es el derecho que asiste al Estado para penar conductas contrarias a la paz social e imponer penas a los infractores de la norma penal. Ésta función o facultad, es emanada de la voluntad del pueblo, la misma que es traspasada al Estado para que éste castigue en su nombre y representación.
Como es de advertir, el derecho de penar (jus puniendi) implica dos elementos: el de establecer el delito y, la de sancionar en su comisión. El primer derecho lo ejerce a través del poder legislativo y, el segundo a través del poder judicial. El legislativo tiene el derecho de crear los delitos y faltas (Principio de legalidad). Al judicial le asiste el derecho de sancionar con la pena al autor del delito o falta que previamente se ha establecido por el legislativo.
LECCIÓN IV.- LÍMITES DEL IUS PUNIENDI
Por el derecho de penar, el Estado se permite calificar ciertos hechos como delitos y de ser cometidos las sanciona con un su arma fundamental, la pena o medida de seguridad. No obstante, el Estado no puede abusar de ese derecho y es allí donde encajan los límites del ius puniendo, para delimitar y restringir su facultad, dándoles luces a fin de no exagerar con su intervención punitiva.
Los límites del ius puniendo se pueden traducir en principios generales del Derecho penal y en normas rectoras. Veamos, entonces su diferencia y contenido.
4.1. Principios generales del derecho penal.
4.1.1. Concepto
Los principios generales del Derecho penal, son también conocidos como principios rectores. "En efecto, los principio rectores son formulas abstractas, generales e inductivas que sirven de sustento o apoyatura a la más variada legislación positiva. No obstante su elevada importancia, tales principios no obligan al juez ni tampoco al intérprete porque estos principios no llegan a cuajarse en normas jurídicas" (21).
Los principios generales del derecho penal, son proposiciones universales, manejadas por la doctrina penal. Tienen una suerte de estar dispersas y no tener un respaldo legal; es decir, no están contenidos taxativamente en la ley penal y por ello es que el órgano jurisdiccional no está obligado a acatarlas. Pero, esto no impide que el juez pueda apelar a ellas, sino que inteligentemente las pueda dar uso para un caso concreto, sin tener que salirse del marco de la legalidad.
"El derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Aquí partiremos de la concepción del estado social y democrático del Derecho" (22).
Dejaremos pues está parte que el Maestro penalista español Santiago Mir Piug , nos lo haga entender:
4.1.2. Límites del ius puniendi en un Estado de Derecho
Nos dice pues el Maestro Mir Puig que: "El principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad" (23).
4.1.2.1. El Principio de legalidad
Los principios que a continuación mencionares, en ésta parte de nuestro trabajo no los analizaremos debidamente, sino será que lo abundaremos en la sección pertinente a las normas rectoras.
El principio de legalidad, conocido con el aforismo latín nullum crimen, nulla poena sine lege, no es sólo, "una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo" (24).
4.1.3. Límites del Ius Puniendi en un Estado social
"La idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal" (25).
4.1.3.1. El principio de la utilidad de la intervención penal
"Si el Derecho penal de un Estado de social se legítima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. El principio de necesidad conduce, pues a la exigencia de utilidad" (26).
4.1.3.2. Principio de la subsidiaridad y carácter fragmentario del Derecho penal.
Si bien es cierto que el Derecho penal debe tener una intervención eficiente, esto no implica abusar de tal derecho, sino que esto se complementa con la intervención mínima. "Entra en juega así el ‘principio de subsidiaridad’, según el cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivo. El llamado ‘carácter fragmentario del Derecho penal’ constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado ‘principio de intervención mínima’" (27).
4.1.3.3. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
"El Derecho penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho se denominan ‘bienes jurídicos’.
Relacionado con la distinción de Moral y Derecho, el postulado de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que no pueden ser acaparados por el Derecho penal intereses meramente morales –esto es, solamente morales, lo que no impide que los bienes jurídicos-penales puedan ser, como de hecho lo son los más importante, también bienes morales, pero exige que tengan algo más que los haga merecedores de protección jurídico-penal—" (28).
4.1.4. Límites del Ius Puniendo en un Estado democrático
"Por último, la concepción del Estado democrático obliga en lo posible a poner el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano (29).
4.1.4.1. El principio de la humanidad de las penas
"Es la dignidad del individuo, como límite material primero a respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causa en quien las sufren. Aunque el Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone el respeto de la dignidad de todo hombre – también del delincuente -, que debe asegurarse en un Estado para todos" (30).
4.1.4.2. El principio de la culpabilidad
"Bajo la expresión ‘principio de culpabilidad’ pueden incluirse diferentes límites del Ius puniendo, que tiene de común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda ‘culparse’ a quien la sufra del hecho que la motiva. Para ello es preciso lugar, que no se hag responsable al sujeto por delitos ajenos: principio de personalidad de las penas. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas, hechos: principio de responsabilidad por el hecho, exigencia de un ‘Derecho penal del hecho’
El principio de culpabilidad no basta, entendido en sus justos términos, para asegurar la necesaria proporcionalidad entre delito y pena. Aquel principio sólo exige que pueda ‘culparse’ al sujeto de la lesión por la que se le castiga, lo cual requiere sólo ciertas condiciones que permitan imputarle la lesión (como suya, como dolosa o imprudente, y como producto de una motivación normal)" (31).
4.1.4.3. El principio de proporcionalidad
"No sólo es preciso que pueda ‘culparse’ al autor de aquello que motivan la pena sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la del hecho cometido.
Dos aspectos o exigencias haya distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social) (32).
4.1.4.4. El principio de resocialización.
"Debe entenderse el principio de resocialización en un Estado democrático, no como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las posibilidades de la participación en la ida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal" (33).
4.2. Normas rectoras
4.2.1. Concepto
Entendido que es son lo principios generales del Derecho penal o principios rectores, toca entonces aclarar que es una norma rectora.
"Distinta es la cuestión de las normas rectoras, pues estás al ser reconocidas expresis verbis por la ley y, por tanto, consagradas en derecho positivo, hace que tengan carácter vinculante de modo obligatorio para el juez o el interprete. Las normas rectoras, por ser tales, tienen que ser obedecidas y cumplidas" (34).
"Definitivamente las normas rectoras son prevalentes sobre todas las demás normas. Su verdadero sentido es el de determinar los ‘límites intraspasables’ del sistema represor" (35).
Los principios rectores al ser normadas taxativamente en una ley, pasan a ser normas rectoras. Tienen el carácter de positivas, son de estricto cumplimiento (vinculante). Veamos entonces cuales son esas normas rectoras que se presentan en la legislación penal nacional, que dicho sea, se encuentran en el Título Preliminar del Código Penal de 1991.
4.2.2. Normas rectoras en el Derecho penal peruano
Decíamos que las normas rectoras que gobiernan el derecho penal peruano, las ubicamos en el título preliminar del Código Penal de 1991. Estás por "su conexión directa con los valores y principios constitucionales y los pilares de un Estado de derecho hace de las normas del Título preliminar verdaderas ‘normas de rango constitucional’.
Los preceptos del título preliminar constituyen normas programáticas. Inspiran e iluminan todo el sistema penal y no solo una parte de él. Yerra quien piensa que su área de aplicación se restringe al campo del Derecho Penal sustantivo. Su cobertura es tan amplia que alcanza a todos los subsistemas del sistema penal" (36).
4.2.2.1. Finalidad preventiva y protectora del Derecho penal
"El artículo I del Título Preliminar del Código Penal se encarga de precisar el sentido y la finalidad de la codificación penal peruana y de delimitar los puntos orientadores y criterios normativo-valorativos sobre los que se levanta y construye el sistema penal. Las ideas de prevención, protección a la persona y a la sociedad marcan el hilo conductor que determina los criterios que permiten edificar el Derecho Penal peruano, ajustándolo a los patrones y exigencias de un estado de derecho" (37).
"La primera impresión sobre nuestra norma es que abandona el criterio retributivo para acogerse al preventivo, pero en este punto debe resaltarse que la función preventiva que se señala no se fija sólo como medio protector de la sociedad, …, sino que además la concibe como medio protector de la ‘persona humana’, colocándola incluso en primer lugar" (38).
4.2.2.2. Principio de legalidad
El principio de legalidad, de acuerdo al código penal en su artículo II del titulo preliminar establece que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidos en ella". Asimismo, conforme a la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 2, Inciso 24.d prescribe que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley; de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley".
La única fuente formal del derecho penal es la ley y sólo ésta puede crear los delitos y sus penas. Sin embargo, "no se crea que la ley dentro de nuestro sistema jurídico es la única fuente de derecho; muy por el contrario, con ella conviven la jurisprudencia (de acuerdo a la ley orgánica del poderjudicial, las Salas Supremas deben publicar sus fallos), la costumbre, los principios generales del derecho (la constitución establece que no se debe dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley) y la misma doctrina. Lo que sucede es que la ley prevalece sobre ellas en jerarquía e importancia, vinculando directamente las decisiones de los jueces y de los tribunales júdiales y administrativos. En nuestro sistema jurídico el imperio de la ley es mucho mayor que las demás fuentes del Derecho, pero no por ello es la única fuente" (39).
Por el principio de legalidad –nullum crimen, nullum poena, sine lege- no se puede punir la acción que no se encuentre expresamente incriminada en la ley, aunque se trate de un hecho antisocial; y sólo se puede punir la acción legalmente incriminada aunque no sea socialmente peligrosa.
1. Antecedentes históricos
La formula latín nullum crimen, nullum poena, sine lege (no hay crimen, no hay pena, sin ley), no debe hacernos pensar que su origen es latino y por tanto de origen romano; pues, en el derecho romano se aceptó la analogía en el derecho penal.
Su inicio está marcado por la doctrina de Beccaria en el siglo XVIII, par quien: "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad no puede residir sino en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social". "Se alega en contra del origen del principio de legalidad en la CartaMagna que en ella se establece la llamada " rule of law", propia del derecho anglosajón, que a pesar de tener semejanzas con el principio de legalidad presenta radicales diferencias como la que plantea que mientras el principio de legalidad consagra el imperio de la ley, la "rule of law" es simplemente una garantía jurisdiccional" (40).
Más adelante a inicios del siglo XIX el penalista alemán Anselmo Feuerbach fue quien acuñó la formula latina nullum crimen, nullum poena, sine lege y hasta la actualidad se acepta su redacción.
"En la legislación penal peruana aparece este principio en el Código Penal de 1863 y luego en los tres primeros artículos del Código Penal de 1924" (41). Y en la actualidad aparece establecido en el Artículo II del Título Preliminar del Código Penal de 1991.
2. Garantías del principio de legalidad
Por el principio de legalidad se observan garantías tanto por parte del legislador como del juez penal. Veamos cada una de ellas:
a) Garantías exigidas al legislador
· Prohibición de leyes penales indeterminadas.- Se exige que el legislador formula las descripciones de los delitos de la manera más precisa posible (nullum crimen sine lege certa).
· Prohibición de la retroactividad perjudicial de las leyes penales.- El legislador no debe formular leyes que tenga efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa).
b) Garantías exigidas al Juez Penal
· Prohibición de analogía in malam partem.- Por el principio de legalidad se exige al Juez Penal que no amplíe la ley escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege esrticta).
· Prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena.- Del Juez se exige que sus condenas se fundamenten en la ley penal escrita y no en la costumbre.
4.2.2.3. Principio de prohibición de la analogía.
Como lo habíamos anotado en la exposición anterior la prohibición de la analogía es la garantía exigida al juez penal. Es decir, ésta garantía es exigible en la administración de justicia penal.
1. La analogía
Para Mantovani "la analogía puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltas los casos no previstos por la ley, extendiéndose a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o están deducidas de los principios generales del derecho (analogía jurís) (42).
2. La prohibición de la analogía en la legislación peruana
En la constitución Política del Perú en su artículo 139.9 establece la: inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Por su parte, el Código Penal en el articulo III del Titulo Preliminar prescribe que: No es permitido la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda".
En ese contexto, por la prohibición de la analogía se entiende que: 1. se restringe la analogía para calificar el hecho como delito o falta; 2. por la analogía se prohíbe definir un estado de peligrosidad y; 3. se prohíbe determinar la pena o una medida de seguridad.
"En el primer supuesto se prohíbe calificar un hecho como delito o falta al no encontrarse previsto en la ley, ya sea porque la supuesta figura delictiva nunca ha existido, porque se encuentra derogada o porque no se encuentra recogida por el tenor de la ley (sentido literal posible). Lo que se prohíbe es que sobre la base de un supuesto de hecho sólo inmoral, o que no se encuentra previsto dentro de la norma, se imponga una pena o medida de seguridad. En el segundo caso, se prohíbe aplicar la analogía para homologar un estado peligroso determinado como presupuesto para la imposición de una medida de seguridad o para instaurar otra medida jurídica. En el tercer supuesto, la ley prohíbe aplicar una pena o medida de seguridad por analogía en base a la gravedad del hecho, si éstas no se encuentran reguladas en la ley o no son las que el respectivo delito contiene o tiene previstas" (43).
4.2.2.4. Principio de protección de bienes jurídicos o de lesividad.
1. Generalidades.
Prescribe el Código Penal en el Artículo IV de su Titulo Preliminar: La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes tutelados por la ley.
En la medida del contexto de la norma citada "todo delito debe comportar la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penalmente protegido, lo que hace prever que la pena una amarga necesidad, se justifica por ser un instrumento teleológicamente orientado a la conservación de los bienes jurídicos" (44).
Pero, cabe preguntarnos ¿qué es bien jurídico? ¿Quién fija o establece los bienes jurídicos?, para dar respuesta a ello, hacemos las siguientes precisiones.
2. Bien jurídico
Inicialmente, a un tercio del siglo XIX, la idea del bien jurídico fue expuesta por Birbaum. "Para él el concepto de bien jurídico aparecía como un bien de carácter material protegido por el Estado… la afirmación que el delito era la vulneración de un derecho no podía defenderse, pues, en un sentido natural los derechos no pueden ser vulnerados, dado que lo único que se pude lesionar es un bien. De manera que si partimos de que el delito constituye una lesión, esta por naturaleza debe ser de un bien y no de un derecho" (45).
Posteriormente el precursor de la teoría casusalista von Liszt, "introducirá ciertas matizaciones al concebir el bien jurídico como el interés jurídicamente protegido. von Liszt señala que ‘el orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico, por lo que concluye, …, que el bien jurídico es el interés jurídicamente protegido’"(46). Pero no precisa a cuáles son esos intereses.
Han Welsel, padre la teoría finalista, "reelabora el concepto del bien jurídico y lo entiende como ‘todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones’" (47). "Puede aparecer de las más diversas formas: como objeto psicofísico o espiritual-ideal (la vida, el honor), como estado real (tranquilidad del hogar), como relación vital (matrimonio, parentesco), relación jurídica (propiedad, derecho de caza), o aún como conducta de un tercero (deber de fidelidad del empleado público, bien jurídico protegido el soborno)" (48).
La idea de considerar al delito como lesión de un bien jurídico se centra en derivar de esta afirmación que el Derecho penal solo puede proteger bienes jurídicos y, por consiguiente, todo delito tiene que ser la expresión de una lesión (o de una puesta en peligro de un bien jurídico).
En la actualidad para el seguidor del teoría funcionalista Roxin "Considera que el concepto de bien jurídico solo puede obtenerse por derivación de la Constitución y, por ello, afirma que ‘los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de lo fines o para el funcionamiento del propio sistema" (49).
A todo esto, no debemos olvidar que nuestro Código Penal vigente acepta la postura de la teoría finalista. Aunque Welzel dijera que "la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues, cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es demasiado tarde… Más esencial que la protección de bienes jurídicos es la ‘misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores del acto de la conciencia jurídica’, por lo que concluye que la misión del Derecho penal consiste en la ‘proteción de los valores elementales de la conciencia, de carácter ético-social, y solo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares’" (50). De allí pues las fuertes críticas a la teoría finalista, por parte el alemán y funcionalista GUNTER JACKOBS.
3. Fijación de los bienes jurídicos.
Toca ahora, pues exponer quien establece los bienes jurídicos
a. Tesis constitucionalista
Estas teorías establecen que es la constitución la que fija los bienes jurídicos. "El tribunal constitucional español y la doctrina están de acuerdo en subrayar el valor directamente normativo del texto constitucional, expresado en el artículo 9.1 de la Carta española y de similar forma en los artículos 38, 45 y 51 de la Constitución peruana, que vincula la actuación de los poderes públicos y la dinámica de la sociedad, de forma que la noción de bien jurídico no puede contradecir el tenor constitucional" (51).
b. Tesis sociológico
Esta concepción pretende definir al bien jurídico otorgándole un contenido social. Una tendencia que centra su atención en el perjuicio social, pero prescinde de toda consideración individual, cuya base teórica parte del funcionalismo. Esta posición llega a una total formalización social del problema, como una función inmanente al sistema.
c. Toma de posición
Al igual que Caro Coria y Mir Puig "debe ponerse de relieve que si el Derecho penal solo debe proteger bienes jurídicos, ello no significa que todos estos deban ser tutelados penalmente, ni tampoco que todo ataque en su contra deba determinar la intervención punitiva, pues ambas pretensiones se opondrían, respectivamente, al principio de subsidiaridad y al carácter fragmentario del Derecho Penal" (52).
Del mismo modo creemos con Villavicencio Terreros que "el bien jurídico está frecuentemente ligada a los intereses de los grupos dominantes, que no tienen un valor fundamental para los demás miembros de la comunidad. Esto motivará el abuso del derecho penal como sistema de represión, pervertiendo su discurso, reduciendo al mínimo la eficacia crítica o limitadora del bien jurídico en relación al poder estatal" (53).
Por, G. Bladimir Paucar Amado. *
"El Caballero de la triste figura"
Bibliografía
1. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Manual de Derecho Penal", Parte General, T. I., Ediciones Jurídicas, Lima-Perú, 1986, p. 25.
2. ZAFFARONI, Ob. cit., p. 25.
3. MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal", Parte General, Editorial Reppertor, Barcelona-España, 2002, p. 47.
4. MIR PUIG, Ob. cit., p. 48.
5. ZAFFARONI, Ob. cit., p. 56.
6. ZAFFARONI, Ob. cit., p. 57.
7. MIR PUIG, Ob. cit., p. 123, 124.
8. PENA CABRERA, Raúl, "Tratado de Derecho Penal", Estudio programático de la parte general, 3ra edición, editora y Distribuidora Jurídica GRIJLEY, Lima-Perú, 1997, p.113.
9. CASTILLO ALVA, José Luis, "Principios de derecho Penal", Parte General, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2004, p. 248.
10. VILLA STEIN, Javier, "Derecho Penal", Parte Gneral, Edicción 1998, Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1998, p. 90. Cfr. MIR PUIG, Ob. cit., p. 50.
11. VON LISZT, Franz, citado por MIR PUIG, Ob. cit., p. 50.
12. MIR PUIG, Ob. cit., p. 51.
13. PENA CABRERA, Raúl, Ob. cit., p. 14.
14. MIR PUIG, Ob. cit., p. 52.
15. VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 91.
16. MIR PUIG, Ob. cit., p. 53.
17. MIR PUIG, Ob. cit., p. 56.
18. MIR PUIG, Ob. cit., p. 50.
19. BUSTOS RAMIREZ, Juan, citado por VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 93.
20. SILVA SANCHEZ, Jesús María, citado por VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 94.
21. PENA CABRERA, Raúl, Ob. cit., p. 8.
22. MIR PUIG, Ob. cit., p. 109.
23. MIR PUIG, Ob. cit., p. 109. Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. cit., al hacer análisis completo de su obra.
24. MIR PUIG, Ob. cit., p. 111.
25. MIR PUIG, Ob. cit., p. 111. Cfr. VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 98-99 al señalar: No creemos sin embargo, que el concepto de estado tenga que asimilarse al de uno intervencionista "modificador de las efectivas relaciones sociales" como pretende Mir Puig y con ello proponer un Derecho penal politizado tanto en su vertiente político criminal como en el dogmático, en aras de un ultrademocratismo jurídico sociologizante y supuestamente crítico.
El mismo Santiago Mir reconoce el punto cuando dice…
26. MIR PUIG, Ob. cit., p. 121, 122.
27. MUÑOZ CONDE, Francisco, citado por MIR PUIG, Ob. cit., p. 121, 123.
28. MIR PUIG, Ob. cit., p. 124, 125.
29. Idem, p. 110.
30. Idem, p. 128.
31. Idem, p. 128. y 132 al 133.
32. Idem, p. 132 y 133.
33. Idem, p. 134.
34. PENA CABRERA, Raúl, Ob. cit., p. 9.
35. PÉREZ, Luís Carlos, citado por PENA CABRERA, Raúl, Ob. cit., p. 9.
36. CASTILLO ALVA, José Luis, "Código Penal Comentado", T.I., Título Preliminar , Parte General, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2004, p. 20.
37. CASTILLO ALVA, José Luis, "Código Penal comentado",…p. 21.
38. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal Comentado", editora y Distribuidora Jurídica GRIJLEY, Lima-Perú, p. 24.
39. CASTILLO ALVA, José Luis, "Principios de Derecho penal, parte general", Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2002, p. 22.
40. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, citado por CASTILLO ALVA, José Luis, "Principios de Derecho penal, parte general", Ob. cit., p. 28.
41. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal comentado", Ob cit., p. 26.
42. MANTOVANI, citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal comentado", Ob cit., p. 29.
43. CASTILLO ALVA, José Luis, "Principios de Derecho Penal, parte general", Ob. cit., p. 168.
44. CARO CORIA, Dino Carlos, "Código Penal Comentado", T.I., Título Preliminar , Parte General, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2004, p. 94.
45. BIRNBAUM citado por BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Derecho Penal, Parte General, T.I, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2004, p. 18.
46. VON LISTZ, Franck, por BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Derecho Penal, Parte General, Ob. cit., p. 18.
47. WELSEL, Hans, citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal Comentado", Ob cit., p. 32.
48. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal Comentado", Ob cit., p. 32.
49. ROXIN, citado por BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Derecho Penal, Parte General, Ob. cit., p. 22.
50. WELZEL, por BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Derecho Penal, Parte General, Ob. cit., p. 22-23.
51. CARO CORIA, Dino Carlos, "Código Penal Comentado", ob cit. p. 122.
52. CARO CORIA, Dino Carlos, "Código Penal Comentado", ob cit. p. 131.
53. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal Comentado", Ob cit., p. 33.
Fuente: http://www.monografias.com/trabajos40/derecho-penal-peru