lunes, 20 de octubre de 2008

EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL - TIPO BASE ART. 170° CP

EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL
Análisis del Artículo 170° del Código Penal – Algunos Aspectos Médico Legales

(*) Por Dr. Félix Chero Medina

“El hombre no puede utilizar la fuerza para doblegar la voluntad de una mujer, someterla y ultrajarla, en post de satisfacer sus desenfrenados deseos de sexo y placer” 1

I.- INTRODUCCIÓN

En todo el mundo, a diario se producen actos de Violación de la Libertad Sexual contra mujeres mayores de edad, contra mujeres menores de edad, pero también contra menores de sexo masculino, quedando marcados de por vida tanto física como psicológicamente a consecuencia de esta conducta reprobable y reprochable por las sociedades civilizadas y por tanto; tipificadas como delitos en la Legislación de cada país y los Tratados Internaciones. El Perú, no está exento de estos comportamiento que generan gran alarma social, pués a diario podemos informarnos mediante los medios de comunicación de los execrables hechos que se cometen en agravio de mujeres y menores de dad, que a pesar de los esfuerzos de los grupos feministas (Manuela Ramos y Flora Tristan), en la defensa de los derechos de la mujer y el niño, así como del endurecimiento de las penas por parte del Legislativo, los índices de criminalidad en lo que respecta a abuso sexual son alarmantes.

Hablar de sanciones graves para aquellos que incurren en estos delitos, no solucionará el problema, evidentemente por la falta de claridad y precisión en algunos tipos penales, la falta de profundización durante la investigación en un proceso, la falta de especialidad de parte de los magistrados quienes van a dictar sentencia en contra de las personas que han participado en el ilícito penal, entre otros factores; resultando necesario hacer cambios profundos de tal manera que no solamente se brinden las garantías constitucionales a los delincuentes sexuales, sino también a las víctimas.

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1. El autor del presente artículo. CHERO MEDINA, Félix
Ello pasa por abordar el problema de manera integral constituyendo equipos especializados multidisciplinares (abogados, médicos forenses, psicólogos, psiquiatras, asistentas sociales, etc.), que evalúen las causas, recomienden los correctivos necesarios (que no siempre son de tipo normativo) y se establezca un proceso de seguimiento al tratamiento tanto del delincuente como de la víctima.

El presente trabajo, tiene por finalidad analizar el tipo base del delito de Violación de la Libertad Sexual en el Perú, en la medida que si bien es cierto en la mayoría de casos las víctimas son menores de edad a quienes se les afecta gravemente su indemnidad o intangibilidad sexual como bien jurídico, siendo irrelevante la violencia que se ejerza contra ellos, o su consentimiento para efectos de la configuración y calificación del delito, esto no sucede cuando la víctima es mayor de edad, en la que la violencia o grave amenaza es requisito sine qua non para la realización de la conducta delictiva.


II.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Noguera Ramos, define al delito de violación sexual como “el acto sexual o análogo practicado contra la voluntad de una persona que inclusive puede ser su cónyuge o conviviente (del sujeto activo); mediante la utilización de violencia física o grave amenaza que venza su resistencia” 2

Bodanelly, señala: “El delito de Violación consiste en el acceso carnal con persona de uno u otro sexo, ejecutado sin consentimiento o contra su voluntad; mediante violencia real o física, como por amenaza grave o intimidación presunta” 3




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2.- NOGUERA RAMOS, Iván. Los delitos contra la Libertad Sexual en el nuevo Código Penal. 1ra. Edición. Lima. Fecal. 1992.
3. BODANELLY, Pedro. Delitos Sexuales. Edit. Bibliográfica. Argentina. Buenos Aires. 1958. Pág. 108.
Caro Coria, indica que la libertad sexual debe entenderse como:
a. Sentido positivo-dinámico de la libertad sexual, se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales.
b. Sentido negativo – pasivo, se concreta en capacidad de la persona de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.

Bramont Arias Torres, sostiene que la Libertad Sexual, tal y como indica la doctrina, tiene dos vertientes, una positiva y otra negativa, que no han de considerarse opuestas, sino complementarias. La positiva atiende a la libre disposición por la persona e sus propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular como frente a los demás. En la negativa el acento recae en el aspecto defensivo, esto es, en el derecho de la persona a no verse involucrada por otra persona, sin su consentimiento, en un contexto sexual. Esta libertad sexual se entiende en definitiva, como el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertas, es decir, la capacidad de actuación sexual. 4

Respecto al acto sexual forzado o bajo amenaza, como elemento normativo del tipo penal, Donna sostiene lo siguiente: "Para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta introducción es completa o sólo a medias, basta con que ella haya existido real y efectivamente." El mismo autor también afirma lo siguiente: "Tampoco interesa para que haya acceso carnal la existencia o no de la seminatio intra vas, ya que puede considerarse consumado el acceso carnal aunque no se haya producido la eyaculación. Basta, repetimos, con que haya existido introducción del miembro viril por incompleta o imperfecta que sea."5



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4- BRAMONT ARIAS TORRES, Luís y GARCIA CANCINO, María Del C. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial “San Marcos”. 1998. Págs. 232, 233.
5. Donna, Edgardo, Delitos contra la integridad sexual, 2da edición, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2005.

III.- ANALISIS DOGMATICO DEL TIPO
BASE (ART. 170° CP)

“Una mujer acuso a un hombre de haberla violado en un despoblado. Luego de escuchar a ambos, Sancho Panza ordena al hombre que recompensara a la denunciante con una bolsa repleta de dinero, autorizándole en seguida a correr tras la mujer para quitarle la bolsa lo que no consiguió por la resistencia de la mujer que se vanagloriaba de ello. Llegó al lugar Sancho Panza y dirigiéndose a la esforzada mujer le dijo: “Si el mismo aliento y valor que habéis mostrado para defender esta bolsa de dinero, lo mostrarais y aún la mitad menos para defender vuestro cuerpo, la fuerza de Hércules no es, si hicieran fuerza” 6


3.1.- Descripción Legal
“El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años”.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:
1.- Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.
2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajadora del hogar (*)

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6. En “Don Quijote de la Mancha”, Parte II, Capitulo XLV, citado por NOGUERA RAMOS, Iván. Los Delitos contra la Libertad Sexual. Edit. Jurídica Portocarrero. Lima Perú. Pág. 42.
(*) Numeral modificado por el artículo único de la ley N° 28963, publicada el 24.01.07
3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. (**)

3.2.- Bien Jurídico.
Se protege es la libertad sexual de la persona, más concretamente conforme lo sostiene Bramont Arias Torres la capacidad de actuación sexual, 7 que significa, "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales".

3.3.-Tipicidad Objetiva.
El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso carnal con otra persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores; dicho acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el delito si el agente realizar un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima. Por tanto supone que no hay consentimiento del sujeto pasivo.

¿Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo?
Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales inanimados (botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc. Son los elementos materiales que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino, para satisfacer sus deseos sexuales.


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(**) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley 28704, del 05.04.06.
7. BRAMONT ARIAS TORRES, Luís y GARCIA CANCINO, María Del C. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial “San Marcos”. 1998. Págs. 234.
Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro viril para acceder a la victima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc.

ü Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer.
ü Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer.

3.4.- Tipicidad Subjetiva.
La violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro, pués se actúa en contra de su voluntad. Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser concretizado con la intención por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual, utilizando la violencia o grave amenaza que sea eficaz para doblegar su voluntad, por tanto requiere necesariamente del dolo, entendido con la conciencia y voluntad del sujeto activo de realizar el comportamiento que la norma califica como delito.

3.5.- Consumación.
El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la eyaculación, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de una mujer sobre un hombre, si bien ésta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren (compenetración) o utilizar objetos o partes de su cuerpo (dedos, mano) penetrándolos por el año del varón, previo empleo de violencia o grave amenaza.

3.6.- Tentativa.
La tentativa se configurará antes de realizarse la penetración total o parcial, es decir, que el sujeto activo se predisponga a tener acceso carnal por cualquiera de las vías o modalidades descritas en el art. 170° del Código Penal. Ejemplo: encerrando violentamente a una mujer en una habitación, tirándola al suelo para desnudarla con el propósito de realizar el acto sexual. O en el sentido, con la finalidad de introducirle objetos o partes del cuerpo.

4.- Características principales del delito de violación de la libertad sexual
En el delito de violación sexual se presentan dos supuestos:
a. El empleo de violencia o la grave amenaza.
La violencia, es el empleo de la fuerza física que se dirige sobre el cuerpo o la voluntad del sujeto pasivo obligándolo a mantener relaciones sexuales. La violencia o fuerza física (vis absoluta), para ser típica debe coactar, restringir o reducir el ámbito de autodeterminación del sujeto pasivo, a consentir contra su voluntar el acto sexual u otro análogo.
La violencia debe ser directa o inmediata en el sentido de proximidad entre ésta y la realización del acto sexual. La violencia debe dirigirse directamente sobre la persona de la víctima a modo de fuerza física que obligue a practicar las relaciones sexuales. Es decir, tiene que existir resistencia consciente de la víctima y su vencimiento por el autor.
La grave amenaza, (vis compulsiva), consiste en la conminación de palabra o de obra de causar un daño ilícito, inminente, posible y verosímil a la víctima y que le infunde temor y miedo. La amenaza no requiere ser absoluta ni irresistible, es suficiente que sea idónea y doblegue la voluntad de la víctima. Debe tratarse de una coacción externa y sumamente grave. Se requiere que la amenaza sea inminente, veraz y desprovista de indicios de broma o burla.

Las principales características de la grave amenaza son las siguientes: 1) Determinada. Porque debe ser específica y tratarse de una amenaza bien definida; 2) Considerable. El daño amenazado tendrá que ser mayor que el ato sexual u otro análogo de tal suerte que se recoge el mal menor; 3) Seria. No debe causar burla, sino todo lo contrario, miedo terror o pánico; 4) Posible. Que sea realizable en el tiempo y espacio por lo que no cabe los daños quiméricos; 5) Inminente. De realización inmediata.

Así mismo puede ser directa o indirecta; la primera cuando es dirigida a lamisca víctima y la segunda si se utiliza a terceras personas íntimamente ligadas a la víctima.

b. La practica de un acto sexual u otro análogo, se refiere a la penetración por conducto vaginal, anal o bucal, asimismo la introducción de objetos o de instrumentos en la vagina o ano de la mujer. Sobre el acto sexual o coito oral, dice Bramont Arias-Torres, resulta problemático, ya que el primero supone daño físico, manifestado en el coito vaginal, produciéndose lesiones y la desfloración en menores de dad, circunstancia que no se da en el coito oral (fellatio in ore) Villa Stein, señala que el coito bucal equipara el acceso carnal a la penetración bucal o anal. Flavio García del Río, considera como violación sexual solamente la penetración vía vaginal o vía anal, en tanto el coito bucal, es una forma de masturbación, no constituye violencia carnal, sino un acto libidinoso.8 Sin embargo; existen en la doctrina penal posiciones encontradas al respecto, habiendo optado nuestro legislador por adherirse a la posición de que el coito por conducto bucal constituye delito de violación de la Libertad Sexual.

ELEMENTOS DEL TIPO
PENAL (ART. 170°


Violencia
Grave Amenaza

OBLIGA
tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.








VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL


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8. García del Río, Flavio, Delitos sexuales, Lima, ediciones legales, 2004.
IV. FORMAS AGRAVADAS
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:

1.- Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

La expresión a “mano armada”, nos obliga a comprender que no es suficiente el asalto sólo con la utilización de la fuerza física, sino que además los agentes (dos o más personas) deben realizar su actividad delictuosa mediante el empleo de arma de fuego, cortante o contundente, etc.; con el fin de agredir o amenazar a la víctima para conseguir el fin propuesto, entendido como exclusivamente practicar el acto sexual o acceso carnal.

Así mismo la circunstancia agravante que establece la norma ya no exige como en la redacción inicial del Código Penal de 1991, que las circunstancias a “mano armada” y por dos o más sujetos sean concurrentes, bastará que se configure una de ellas, en razón que la descripción actual ha incorporado la disyunción “o” (a mano armada “o” por dos o más sujetos).

De la lectura se desprende la siguiente conclusión: que la violación se puede efectuar en banda o en concierto como circunstancia agravante. 9 Recordemos los conceptos de banda y concierto.

Banda.- Es la asociación permanente conformada por tres o más sujetos para cometer diversos delitos y en la cual presenta una característica fundamental que es jerarquizada (es decir existe el reparto de roles y funciones y hay un “jefe”).

Concierto.- Es el acuerdo circunstancial entre dos o más sujetos para cometer determinado delito.


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9. NOGUERA RAMOS, Iván. Los Delitos contra la Libertad Sexual. Edit. Jurídica Portocarrero. Lima Perú. Pág. 50.
Ejemplos:
a) a mano armada: si un sujeto premunido de un arma de fuego, ingresa a la habitación del hotel donde se hospeda una señorita y bajo amenaza de muerte le tapa la boca y la obliga a mantener relaciones sexuales, se configura el delito de violación de la libertad sexual a mano armada.
b) Por dos o más sujetos: Si en un establecimiento penal, por la noche, tres internos irrumpen en el dormitorio (celda), de otro, dos lo sujetan y uno de ellos, le práctica el acto sexual contra natura, se configurara el delito de violación de la libertad sexual con la agravante en mención. Aquí debemos precisar: no es necesario que el partícipe haya ejecutado materialmente la acción violatoria, es suficiente que integre el grupo que procuraba la satisfacción sexual ilícita aunque sólo fuera un componente circunstancial del mismo.

2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajadora del hogar.

En el presente inciso para el caso de cualquier “posición o cargo”, importa una relación de subordinación y dependencia entre el agresor y la víctima que puede ser de tipo laboral, (gerente-secretaria) funcional (director del colegio-auxiliar) o mando (Capitán- sub oficial). Dejando constancia que el acceso carnal necesariamente tiene que ser mediante violencia o grave amenaza.

En lo referente a la relación de parentesco, esta claramente entendible, aquí reviste particular importancia el tema de la violación a la libertad sexual del cónyuge o conviviente que lo abordaremos en otro capítulo, por la complejidad del tema; nuestra legislación admite dicha figura delictiva que compartimos, resultando analizar con objetividad su configuración en cada caso concreto. Para el caso de una relación proveniente de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajadora del hogar, pensamos que bien dichos presupuestos se podrían subsumir en la descripción “posición o cargo”, sin embargo; el legislador al parecer a considerado válida la precisión efectuada. Discrepamos por haber considerado a la relación producto de una locación de servicios junto a una relación laboral, pues sólo en esta última se puede verificar la subordinación o "particular autoridad", mientras que en la locación de servicios la subordinación, por definición, es inexistente, pues tiene como característica la autonomía de la prestación de servicios y en ese contexto no puede presentarse una "particular autoridad" del locador frente al locatario, conforme a las normas del Código Civil que rige estos contratos.

3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

Si entendemos que los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, Serenazgo y Policía Municipal con alguna distinción respecto a funciones, tienen como obligación ineludible brindar seguridad a las personas, por lógica consecuencia la conducta desplegada por éstos en la comisión del delito es altamente reprochable, justificándose la circunstancia agravante incorporada por el legislador.

4.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

Se presenta una doble dañosidad como consecuencia de la conducta ilícita desplegada por el agresor (sujeto activo); en tanto no sólo comete el acto sexual violento, sino que además tiene pleno conocimiento de que dicho acto trasmitirá a la víctima la enfermedad sexual que padece (ETS).

5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.

Así como la casuística y los datos estadísticos reportan que la mayor incidencia de delitos de violación a la libertad sexual se producen en el entorno familiar, también lo es, que en los últimos años dichos actos ilícitos se han acentuado en los centros educativos. Habría que analizar si la amenaza de desaprobar el curso que hace el docente contra el alumno (en su gran mayoría de sexo femenino) conminándola a tener relaciones sexuales contra su voluntad sea de tal magnitud para que se equipare a la grave amenaza como elemento constitutivo del tipo.

A manera de conclusión inicial podemos indicar que la descripción típica del tipo base (Art. 170° del CP), requiere como sujeto pasivo del delito a una persona hombre o mujer mayor de 18 años, presentando problemas de técnica legislativa, las figuras agravadas; en tanto podría entenderse que es posible se cometa el delito con violencia o grave amenaza contra menor de edad, esto por la incorporación del Inc. 5 “Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima”. Salvo que centro educativo para el caso concreto este referido a aquellos que brindan educación superior “Institutos o Universidades Publicas o Privadas”. Decimos esto porque el inciso 3 del artículo 173° que contiene el tipo penal de “violación sexual de menor de dad” prescribe con precisión: “si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

IV.- PERITAJE MEDICO LEGAL

4.1- CONSDERACIONES GENERALES

La implementación del Nuevo Código Procesal Penal en el Sistema Jurídico del Perú, ha traído consigo la Modernización del Instituto de Medicina Legal (IML), que representa el principal organismo científico del sistema judicial, lo cual lo consolida como el proveedor fundamental de los medios de prueba, necesario para garantizar la objetividad de los procesos judiciales.

En este proceso de implementación del Nuevo Modelo Procesal Penal se requiere necesariamente contar con las ciencias auxiliares para garantizar un sistema de Justicia que garantice un proceso de investigación judicial eficiente y eficaz, con tal finalidad el Instituto Medico Legal en Mayo del 2008, ha publicado GUIA DE PROCEDIMIENTOS PARA LA EVALUACION DE LAS VICTIMAS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. Este instructivo, está orientado al equipo de profesionales médicos legistas que aplican los procedimientos técnicos y científicos en el desarrollo y obtención de los medios de prueba en los casos que se solicite conocer la integridad sexual de una persona, garantizando su correcto registro, preservación y documentación, así como su estudio específico, consolidación e interpretación de los resultados especializados, contextualizados en el caso que se investiga.



4.2.- EXAMEN MÉDICO LEGAL

4.1.1.- OBJETIVOS

· Obtener información del (los) suceso(s) de agresión sexual, así como de posibles sustancias tóxicas (alcohol, drogas, etc.) a los que fue sometida u otros de interés forense, que estén dirigidos a facilitar la investigación del hecho.

· Documentar la presencia de hallazgos observados en la (el) examinada (o) al momento de realizar el examen de integridad sexual.

· Obtener muestras biológicas del cuerpo y/o vestimenta de la (el) examinada (o), para su evaluación por el departamento de biología forense en busca de una prueba pericial que respalde lo descrito en el examen físico de integridad sexual.

· Perennizar los hallazgos observados, por medio de fotografías y/o filmaciones.

· Emitir el Certificado médico legal de integridad sexual con conclusiones coherentes a los hallazgos físicos descritos, así como las correspondientes solicitudes y sugerencias.


4.1.2.- RESPONSABLE

· El responsable del examen clínico forense es el Médico Legista.

· En aquellas zonas del país donde no haya cobertura directa del IML, el responsable será un médico u otro profesional de salud designado por la autoridad competente, quién estará obligado a seguir las normas técnicas, pautas y procedimientos establecidos en la presente guía con su posterior reporte al IML






4.1.3.- CONDICIONES PARA LA ATENCION

A) De La Persona:

_ La persona debe estar Lucida y orientada a fin de otorgar su consentimiento para la realización del examen.
_ En casos de que la persona no pueda brindar su consentimiento informado, es el acompañante o custodio el responsable de otorgarlo.

_ En los casos en que la persona a examinar se niegue a otorgar su consentimiento para la realización del examen, se dejara constancia en el consentimiento informado y en el correspondiente certificado medico legal.


B) De la Infraestructura y Equipamiento Intramural (Sede Medico Legal)

· El examen médico legal de integridad sexual se debe realizar en un consultorio que garantice privacidad y que cumpla con los estándares establecidos por la OMS, provisto de buena iluminación y ventilación.

· El consultorio debe contar con un área para que la persona evaluada se cambie, debiendo entregársele la indumentaria adecuada descartable, destinada para tal fin.

· Este ambiente debe estar dotado con el equipo básico para la realización de este examen, el cual es: camilla ginecológica, silla giratoria, espéculos descartables, pinzas sin dientes, lámpara cuello de ganso con luz blanca, frontoluz, lupa, cámara fotográfica digital, lámpara de Wood.

· Se contara con un Kit, el cual tendrá materiales descartables para evaluación de integridad sexual (batas descartables, soleras, peine, gasa, guantes quirúrgicos descartables, hisopos con rotulo, sobre para las muestras, baja lengua).

_ En las sedes donde se cuente con un colposcopio, el cual sirve para ampliar la imagen del himen, deberá ser utilizado.




Extramural (Fuera de Sede Medico Legal)

_ El Medico Legista debe solicitar que se le brinde un ambiente adecuado que reúna las condiciones básicas que garanticen la realización del examen Medico Legal en condiciones optimas y resguarde la privacidad de la (del) evaluada (o)

_ El examinador debe contar con el apoyo de un personal administrativo para realizar el examen.
_ Deberá transportar el Kit y equipo necesario para la evaluación de integridad sexual

C) Del Examen pericial

· El médico debe estar acompañado de un personal administrativo femenino, la cual será deberá ser consignada en el CML.

· Se debe preparar a la (el) usuaria (o) considerando su situación emocional: temores, inquietudes, pudor, etc., con respecto al examen. Una actitud abierta y comprensiva, de respeto a la dignidad por parte del examinador, facilitará la evaluación.

· Durante el examen se debe exponer solamente la parte a ser examinada.
· Deberá realizarse en el menor tiempo posible, pero ser minucioso, procurando no tener que repetirlo, para evitar la revictimización.

· Durante la realización del examen se recomienda hablar con (el) la examinada (o) sobre aspectos neutros de su vida social, con el fin de distraerla creando un ambiente propicio que minimice la incomodidad generada por el examen.


* CONSENTIMIENTO INFORMADO

Toda persona que será sometida a un procedimiento médico, debe de estar informada acerca del mismo (Art.4to del Titulo I de la Ley General de Salud del Perú, Ley 26842).

Los contenidos mínimos que deberán consignarse en el formulario de Consentimiento informado son:

1. Nombres y Apellidos del evaluada (o) y del Médico que informa.
2. Descripción del procedimiento a realizar, especificando en que consiste y como se llevará a cabo.
3. Expresar la importancia de la realización del examen como parte esencial dentro de la investigación, resolviendo cualquier inquietud que pueda tener y las consecuencias de la negación a realizarlo.
4. Autorización para obtener muestras biológicas o físicas, fotografías, videos o registros gráficos antes, durante y después del examen físico.
5. Autorización para permitir la presencia de otras personas con fines de capacitación.
6. Fecha, sello, firma y impresión dactilar de la evaluada, testigos y del Medico responsable.
La aplicación del formulario de consentimiento informado es de carácter obligatorio. Esta información se debe realizar con la debida privacidad, necesaria para tal fin; Debe ser directo, breve y de lenguaje simple. No debe contener palabras abreviadas, ni terminología científica.
El médico examinador debe hacer firmar este documento antes de realizar las evaluaciones.

Es el médico examinador y no otro quien debe explicar al paciente y familiares sobre los diferentes tópicos arriba indicados.

Si acepta, se tomarán su impresión dactilar:
a) Si es menor de edad se tomarán impresiones decadactilares.
b) Si es mayor de edad, se tomarán la impresión del índice derecho y en su ausencia, del lado izquierdo.
En los casos de menores de edad, también se tomará la impresión dactilar del familiar o custodio que la (lo) acompaña en el formato de consentimiento informado

Cuando la persona se niegue a ser evaluada, se solicitará que lo consigne por escrito en el formulario, donde además colocará su impresión dactilar y finalmente se dejará constancia en el Certificado Médico Legal respectivo.


EVALUACION MEDICO LEGAL

· El médico recibirá y verificará los datos contenidos en el oficio petitorio.

· La evaluación medico legal constará de las siguientes etapas:


1. Entrevista
2. Examen de Integridad Física
3. Examen de Integridad Sexual
4. Perennización
5. Exámenes Auxiliares
6. Examen de Edad Aproximada



1) ENTREVISTA (DATA)

1.1.- Relato del Suceso motivo de la investigación:

Es necesario indagar sobre los datos que puedan orientar a la evaluación medico legal, por lo que se podrá preguntar lo siguiente:

- La fecha y hora del suceso
- Lugar y circunstancias en que se produjo el suceso
- El tipo y la frecuencia de la agresión sexual y/o física, así como los síntomas que pudieran presentarse como consecuencia de estos sucesos.
- Sobre la existencia de amenazas verbales y/o arma blanca, arma de fuego, objetos contundentes, etc.…
- Sobre el agresor, su edad aparente, si es conocido, desconocido, familiar o si tiene la sospecha de quien puede ser y como los posibles motivos.
- Si hubo eyaculaciòn y uso de preservativo; si la agresión sexual fue con el pene, partes corporales o algún objeto utilizado con este fin.
- Si fueron varios los agresores sexuales, y si la victima realizó maniobras de defensa.
- Si se utilizó algún tipo de sustancia que la (lo) dejaron en incapacidad de resistir.
- Si después del hecho, se realizó higiene en el área genital.
- Si existieron otros sucesos de violencia sexual con anterioridad.
- Si se encuentra con la ropa que vestía en el momento de los hechos.
- Si los agresores registraron imágenes filmadas y/o fotografiadas del hecho.

1.2.- Antecedentes Gineco-Obstétricos: Se consignará de acuerdo al caso:

Menarquia (M), régimen catamenial (R/C), fecha de última menstruación (FUM), fecha de primera relación sexual (1°RS), fecha de la última relación sexual (URS), fórmula obstétrica (G-PAPV), fecha de último parto (FUP), uso de métodos anticonceptivos y tipo (MAC), antecedentes de enfermedades de transmisión sexual (ITS) y si ha recibido tratamiento para ello; Cirugías en la región genital previos al suceso de violencia sexual, Relaciones contranatura (RCN), cuando fue la primera (1raRCN) y la última (URCN).


2.- EXAMEN DE INTEGRIDAD FISICA:

_ Registrar las medidas antropométricas, como Peso y Talla, así como la contextura (delgado, robusto, obeso, etc.), estado nutricional aparente.
_ En casos recientes (72 horas), preguntar si la ropa que lleva es la misma con la que tuvo la agresión sexual; De encontrar algún indicio en ellas, se solicitará la prenda de vestir para enviarla como prueba pericial complementaria, e investigar en ella la presencia de secreciones.- sangre, semen, presencia de espermatozoides.

_ La revisión corporal se realizará en el área Paragenital (superficie interna de los muslos, las nalgas, pubis e hipogastrio) y Extragenital (porción restante de la superficie del cuerpo), en búsqueda de lesiones así como para recuperar evidencia biológica como vellos, fluidos (semen o saliva).

· En la inspección del área extragenital se debe poner especial interés en encontrar signos de presión dactilar (digitopresión), de ataduras, de bofetadas u otras lesiones; también signos de impresión dentaria por mordedura humana (perennizar para comparar arcada dentaria del agresor) o sugilaciones.

· Revisar la zona subungueal de los dedos de las manos para asegurar la detección y recolección oportuna de las evidencias que puedan estar presentes a este nivel (piel, sangre, pelos del agresor). Idealmente las muestras de material del lecho ungueal se deben tomar mediante recorte de las uñas con un cortauñas descartable, pero para ello es indispensable contar con el consentimiento previo de la víctima (o de su acompañante, cuando se trate de un menor). De no ser esto posible, se puede retirar dicho material con un escobillón delgado humedecido en agua destilada.

· Realizar examen de la cavidad oral, en hechos recientes, en busca de lesiones y de ser el caso, tomar la muestra de hisopado para la búsqueda de evidencia biológica.

· En la inspección del área paragenital, se debe buscar lesiones asociadas a agresión sexual.

· Se colocará un papel blanco debajo de los glúteos, y se peinará la zona púbica; el material recolectado se rotula, empaca y registra.

· Determinar el probable agente causante de las lesiones extragenitales o paragenitales encontradas, basándose en las características de las lesiones halladas y descritas.


· En los casos que sea posible, determinar el tipo de objeto que produjo la lesión y para ello se usa la técnica basada en el estudio comparativo que se hace entre las características del objeto en cuestión y las marcas que, sobre otro elemento, deja su contacto o utilización.



3.- EXAMEN DE REGION ANOGENITAL (INTEGRIDAD SEXUAL)

3.1.- ANATOMIA

El Área genital comprende:

_ Mujer: Los labios mayores y menores tanto por su cara externa como interna, el área vestibular (clítoris, meato urinario, himen y horquilla vulvar), ano, región perianal y perineal.

_ Hombre: El escroto, el pene (prepucio, frenillo, surco balano-prepucial, glande y el meato urinario), ano, región perianal y perineal.

3.2.- POSICIONES ADECUADAS PARA EL EXAMEN:

A.- Ginecológica: Es la más usada en mujeres. La examinada, en decúbito dorsal, coloca las piernas flexionadas en los estribos de la camilla ginecológica para exponer el área genital a examinar, específicamente para ver la zona vestibular en busca de lesiones himeneales o genitales. Esta posición no se recomienda en menores de edad impúberes.

B.- Posición de rana: Es recomendable en niñas pequeñas. Con la menor en decúbito dorsal, se le pide a ella o al familiar que ayude para que separe las rodillas hacia fuera, uniendo los talones de manera simultánea.

Esta posición favorece la exposición requerida de la región genital, permitiendo una adecuada valoración tanto de la membrana himeneal, como la región anal.

C.- Posición genupectoral (plegaria Mahometana): Generalmente utilizada para el examen de la región anal (hombres y mujeres), consiste en que el (la) examinada (o) en decúbito ventral, se arrodilla (separando las mismas) y apoya la región pectoral y frontal a la camilla elevando la región glútea.

3.3.- VALORACION DE LA REGION GENITAL EXTERNA:

Genitales Externos Femeninos: Debe incluir la valoración de las estructura anatómicas de esta área, signos o huellas de lesiones traumáticas recientes (desgarros, erosiones, excoriaciones, equimosis, hematomas, tumefacciones, etc.), signos de infecciones de transmisión sexual (úlceras genitales, condilomas acuminados, flujo vaginal patológico, etc.) y además si se trata de de un hecho reciente y según el relato de la examinada, se deben de tomar muestras de los genitales externos, para buscar semen, espermatozoides, saliva u otra evidencia.
Genitales Externos Masculinos: Revisar cuidadosamente el escroto y el pene, visualizando minuciosamente el prepucio, el frenillo, el suco balanoprepucial, el glande y el meato uretral, buscando lesiones y/o si el caso lo requiere, tomas muestra del surco balano-prepucial para búsqueda de semen o espermatozoides, saliva u otra evidencia.


3.4.- TÉCNICA PARA EVALUAR EL ÁREA GENITAL FEMENINA:
_ Colocarse los guantes descartables y realizar la separación de los labios mayores, ejerciendo con una gasa en cada mano, una ligera tracción de los mismos hacia abajo y hacia el examinador hasta que el área del himen quede claramente visible. Se recomienda que se debe ver la membrana himeneal desde que se inicia la tracción, tratando de identificar las posibles lesiones.

_ Se solicita a la examinada que puje, para que se abombe la membrana himeneal y se pueda observar la zona de implantación y el borde libre del himen con claridad.

_ Si no se ven bien los bordes del himen, solicitar al acompañante que con un hisopo (algunos prefieren utilizar una sonda), suavemente se expongan los mismos de adentro hacia fuera, tratando de reconstruir el mismo en caso de sospecha de desgarro.

A.- ESTUDIO DEL HIMEN:
En una persona en bipedestación, el himen se ubica en un plano horizontal y tiene una región anterior y otra posterior. En decúbito dorsal, el himen se ubica en plano vertical y tiene una región superior y otra inferior, la cual se divide teniendo en cuenta las manecillas del reloj según la descripción de Lacassagne, en donde se traza una línea horizontal desde las 03 (III) hasta las 09 (IX)
Orla Himeneal
Ostium u orificio
Anterior
Posterior
Borde Libre
Borde de Inserción

A-1.- Formas del Himen:
o Típicas: Anular, semilunar y bilabial
o Atípicas: Coraliforme, tabicado, imperforado, cribiforme y otros.

B.- CARACTERÍSTICAS DEL HIMEN:
· Histología:
- Se origina del endodermo en el seno urogenital y es una extensión del epitelio de revestimiento de la vagina, su orificio usualmente se perfora durante el desarrollo fetal tardío.

- El himen es una membrana de tejido conjuntivo con gran cantidad de fibras elásticas y colágenas, recubierta por epitelio estratificado no queratinizado.

- Tiene abundante vascularización indirectamente proporcional a la edad de la mujer; a menor edad, mayor cantidad de vasos sanguíneos.

- No contiene músculo ni glándulas y su inervación es escasa.

· Estructura: tiene un borde libre y otro que esta implantado en el epitelio vaginal. El borde libre puede tener ciertas irregularidades que pueden confundir al examinador, tales como:

- Escotaduras: es la invaginación congénita del borde libre del himen. Pueden ser únicas o múltiples; generalmente son simétricas, pero también puede ser asimétricas. Sus bordes son regulares y no llegan a la base de implantación del himen; Al tratar de juntar sus bordes no se logra la unión de los mismos. En la mayoría de casos se localizan en la región anterior del himen.

- Pseudo-Himen: anillo formado por separación incompleta de los labios menores.

- Protuberancias de mucosa.
- Apéndices en la línea media (generalmente en la región posterior)
- Arrugas y aristas.

C.- INTEGRIDAD DEL HIMEN:
Al Observar la membrana himeneal podemos encontrar hímenes íntegros (sin lesiones adquiridas), con soluciones de continuidad congénitos (escotaduras) o adquiridos (desgarros, equimosis, tumefacción, carúnculas mirtiformes).

Además de evaluar la integridad del himen, se buscará lesiones en el área genital y se incluirán en las conclusiones.

HIMEN INTEGRO: Es el himen que no tiene ninguna solución de continuidad adquirida. Puede presentar escotaduras.

HIMEN DESGARRADO (DESFLORACION): El desgarro es una solución de continuidad del himen, única o múltiple y además puede ser de tipo parcial (no llega a la base de implantación) o completo. Generalmente se encuentran desgarros asimétricos y de tipo completos.

Los desgarros parciales pueden haber sido ocasionados por maniobras digitales o intentos de penetración, los cuales son fácilmente detectados en su fase reciente. Los desgarros en la región posterior/inferior, se asocian más con penetración, mientras que las de la región anterior/superior, a maniobras digitales o traumatismos por otras causas.


DESGARROS RECIENTES: El himen presentará las mismas características de una lesión mucosa: Enrojecimiento de los bordes, sangrado, edema, infiltración hemática perilesional, equimosis, y si están en proceso de cicatrización presentará signos inflamatorios en resolución. El proceso de reparación de los desgarros del himen es diferente al de las lesiones en la piel, en las cuales se produce un afrontamiento de los planos afectados; en el himen los bordes NO se vuelven a unir, sino que cada uno cicatriza por separado. Según el reloj de Lacassagne, ubicar los desgarros y describir su ubicación en números romanos (III, VI, IX, etc.,) La cicatrización puede retardarse por la frecuencia de coitos, por infecciones agregadas, así como por el estado nutricional o inmunológico. En alguno casos en el fondo del desgarro y en una muy pequeña extensión, los bordes pueden volver a unirse dando una leve línea blanquecina cicatrizal. Se concluirá como desfloración reciente.

DESGARROS ANTIGUOS: Según se ha establecido la cicatrización de los bordes ocurre aproximadamente a los 10 días de haberse producido el mismo y a partir de entonces macroscópicamente se verá igual a las 10 semanas, 10 meses o 10 años más tarde. por lo que se detallará en los hallazgos como desgarro antiguo y en las conclusiones se escribirá desfloración antigua.

Como se mencionó anteriormente, los de tipo incompleto se confunden usualmente con las escotaduras, las cuales se pueden dilucidar por medio de tablas de diagnostico diferencial o por medio de la exposición del himen ante la lámpara de Wood. En las conclusiones se colocará como desfloración antigua. Además se puede hallar desgarros nuevos y antiguos en una misma
evaluación, lo cual se concluirá como desfloración antigua con desgarros recientes.


CARÚNCULAS MIRTIFORMES:
“Son los restos en forma de mamelones que quedan del himen como consecuencia de los desgarros producidos durante del parto. Por esta razón, su presencia “en la practica es signo incontrovertible de parto previo..”Hellman y Pritchard.” Vargas Alvarado.

D.- HIMEN DILATABLE o COMPLACIENTE:
El término complaciente, proviene del término compliance (con capacidad de distenderse, de dilatarse), lo cual se debe a que el himen, por su alto contenido de fibras elásticas, permite que éste se dilate cuando se produce la penetración sin que se presente lesión himeneal, circunstancia que adquiere gran significación médico legal.

En algunos casos con la sola exposición del himen se puede determinar si éste es complaciente al observar sus características como son la elasticidad de la membrana himeneal y porque el orificio himeneal es amplio, es decir mayor o igual a 2 cm. Si no es posible determinarlo a simple vista, se propone la maniobra bidigital pasando primero el segundo dedo del examinador (índice) y luego gradualmente el tercer dedo (medio) a través del orificio himeneal. Si el himen permite el paso de los dos dedos sin presentar resistencia, se concluirá como himen complaciente o dilatable.

Si al intentar el paso del segundo dedo y hubiese resistencia, se descartará la presencia de himen complaciente. Es de aclarar que el carácter “elástico” del himen está dado por la influencia hormonal en púberes y adultas, lo que mantiene la capacidad distensible de las fibras elásticas; por ello solo se debe hacer esta maniobra en mayores de 10 años o quienes ya presenten desarrollo de sus caracteres sexuales secundarios. Cabe resaltar que el himen complaciente, puede presentar desgarros ante traumatismos por incompatibilidad anatómica con el agente causal.

HIMEN DILATADO: “…se trata de un tipo de himen con Orla himeneal estrecha, que algunos autores denominan baja, y en consecuencia, un orificio u osteum himeneal grande…” Kvitko. Puede ser congénito o adquirido, el cual solo se puede diferenciar mediante la biopsia del tejido himeneal.
Adquirido: maniobras onanistas (masturbación) o manipulación de terceros.

E.- TOMA DE MUESTRAS:
Se realizará la toma de muestra hasta las 72 horas de haberse producido el hecho denunciado. Se tomarán 02 muestras por medio de hisopado. Según el caso puede ser de región vestibular, del orificio cervical externo, fondo de saco posterior, etc. para buscar semen, espermatozoides u otra evidencia, los cuales deben seguir los procesos de preservación, bioseguridad y cadena de custodia.

F.- VALORACION DE LOS ORGANOS GENITALES INTERNOS
FEMENINOS:
La valoración de los órganos genitales internos se realiza en el caso de sospecha de un traumatismo interno, gestación, aborto, infección pélvica, hemorragia u otros. (Ver la guía de atención de gestantes y atención gineco-obstétrico).




3.5.- VALORACION DE LA REGION ANAL:

El recto es un tubo muscular tapizado por mucosa en la superficie que mira al lumen. Su porción terminal pasa a través de los músculos elevadores del ano, convirtiéndose en el canal o conducto anal. Este conducto se inicia a nivel del anillo ano rectal y termina en el borde anal (a nivel del sitio que denominaremos orificio anal). Esquemáticamente, el conducto anal se pude describir como un cilindro de aproximadamente tres centímetros de longitud, conformado por dos tubos concéntricos de músculo y unas capas de músculo longitudinal entre ellos.

El tubo interno, corresponde a la capa circular de músculo liso del intestino, que en su terminación, a nivel del anillo ano rectal, se hipertrofia notablemente y constituye el esfínter interno. El tubo externo, esta formado por músculo esquelético, voluntario y constituye el esfínter externo. Finalmente, muchas fibras musculares cubren la porción inferior del esfínter externo insertándose en la piel perianal y produciendo la constricción del borde anal (pliegues perianales).

El recubrimiento del canal anal consta de dos partes, cuyos límites están marcados por una línea de válvulas anales, denominada línea pectínea. En su tercio superior, por encima de la línea pectínea, el conducto está revestido de mucosa. En los dos tercios inferiores, por debajo de ella, está recubierto por epitelio escamoso (de tipo cutáneo), carente de glándulas sudoríparas y de pelo, muy adherido al tejido subyacente, rico en terminaciones nerviosas sensitivas especializadas. Por fuera del borde anal, en la región perianal, esta capa adquiere una coloración más pigmentada.

Fisiológicamente, el tono anal es mantenido por el esfínter interno, inervado por el sistema autónomo, el cual actúa de forma totalmente involuntaria. El esfínter externo, inervado por el nervio pudendo y un ramo del nervio sacro, se encarga del control voluntario de la continencia y la defecación; aunque puede contraerse voluntariamente, su contracción no puede mantenerse de manera continua por más de algunos pocos segundos.

(A) Posiciones para el examen: Posición genupectoral o en Rana.

(B) Técnica para el examen: El examinador coloca las palmas de las manos sobre las nalgas y suavemente con los dedos pulgares separa los glúteos hacia los costados.

(C) Valoración de la región anal y perianal: Se valorará, además de las lesiones anales por presunto DCLS, la presencia de variantes anatómicas, lesiones traumáticas así como los signos de infecciones de transmisión sexual.
Valoración del ano:
Se debe evaluar y registrar en el dictamen la forma, tono, pliegues perianales, y presencia o ausencia de lesiones.

Ø Forma: Dada por el orificio anal, puede ser: circular, oval, infundibular.

Ø Tono: generalmente es normotónico, es decir, permanece con el orificio cerrado, incluso mientras se está ejerciendo una suave separación glútea.

La evidencia de una luz entre los bordes del ano se produce por hipotonía del esfínter, la cual puede ser de intensidad variable, y debido a causa congénita o adquirida (coito anal, enfermedad) . Será hipertónico, cuando el tono del mismo este aumentado, el cual se puede encontrar en personas con signos de acto anal reciente.

Diámetro: Se mide entre los bordes del ano hipotónico que permite separar lo normal de lo anormal, no hay criterios unificados. Algunos autores mencionan que ante el hallazgo de una dilatación mayor de 0,5 cm. que permanezca así aún después de cesar una separación suave de los glúteos, que por lo menos se haya mantenido durante 30 a 60 segundos, se deben sospechar maniobras sexuales a nivel anal.

Muram, sugirió que una dilatación anal mayor de 02 cm. en ausencia de materia fecal en la ampolla rectal es un signo específico, que puede conllevar según el caso, a alta sospecha de abuso sexual.
El médico debe tener en cuenta que hay otras causas de hipotonía como el estreñimiento crónico, el parasitismo intestinal, la enterocolitis, una patología neurológica y la desnutrición, entre otros, y por lo tanto se requieren de otros indicios y pruebas que le den a este hallazgo el peso que merece dentro de su contexto.

Por lo anterior, sea cual fuere el caso, siempre se deben correlacionar, entre si, la totalidad de los hallazgos clínicos a nivel anal y perianal, así como otras evidencias físicas encontradas y la información proporcionada por la víctima.

v Pliegues: Se distribuyen uniformemente en la región perianal, con una disposición radiada y convergen en el borde libre del orificio anal.
En algunos casos, a simple vista, se puede observar la desaparición - parcial (disminución) de los pliegues o su desaparición total (borramiento), por edema. Igualmente se ha descrito la pérdida de los pliegues en las maniobras sexuales repetitivas.
Esta borramiento de pliegues se observa tanto en hechos recientes como antiguos, los cuales se diferenciarán por los signos inflamatorios hallados.

v Lesiones anales – perianales: Se pueden encontrar signos tales como fisuras, equimosis, tumefacción, excoriaciones y desgarros, los cuales de acuerdo con el relato de la víctima y otras evidencias, pueden indicar maniobras sexuales recientes.
Las cicatrices a nivel anal son de difícil evaluación, describiéndose como zonas lisas brillantes, blanquecinas y de forma triangular (con el vértice hacia adentro).

Las lesiones encontradas se describirán, indicando además su ubicación, considerando las características del reloj de Lacassagne.

Por otro lado se debe tener en cuenta que las maniobras repetidas en el esfínter anal, pueden producir hipotonía sin producir lesión. Igualmente, cuando no se ofrece resistencia a la penetración anal, puede no encontrarse lesiones a este nivel.
Aún el hecho de que no se encuentren lesiones en el ano y que el tono, la forma y los pliegues estén normales, no descarta la ocurrencia de maniobras sexuales a nivel anal.

(D) Toma de muestras:
Se tomarán 02 muestras hasta 72 horas de ocurrido el hecho, mediante hisopo humedecido con agua destilada, de región anal y perianal para investigar semen o espermatozoides a ese nivel cuando sea del caso.

PERENNIZACIÓN DE HALLAZGOS
Los hallazgos físicos son la mejor evidencia. De ahí la importancia de registrarlos con una descripción detallada de sus características, ubicación, etc., en los anexos correspondientes del CML. Para realizar la perennización, se debe contar con el consentimiento previo de la examinada (o).



1.- Diagramas:
se utilizarán diagramas de las regiones anatómicas para ilustrar los hallazgos del examen clínico-forense mediante dibujos.

2.- Fotografía:
- Para garantizar calidad de las fotografías se debe contar con un adecuado equipo fotográfico (de preferencia cámara digital para su registro y obtención oportuna) asegurar una buena fuente de luz en lo posible de origen natural.

- En toda la toma fotográfica debe solo aparecer el número del CML, tomando fotos de conjunto, incluyendo un testigo métrico (regla u objeto a comparar).

- El material fotográfico recolectado se dejará con la copia del dictamen pericial y se archiva en la Institución, bajo Cadena de Custodia.
- En el ítem de Observaciones del sistema informático, se consignará la toma de las fotografías y se informará que el material fotográfico se encuentra a disposición de la autoridad y/o del personal médico autorizado.

- Se debe cumplir con las normas establecidas en la guía para la toma de fotografías del IML.

3.- Video:
- De ser posible, se deberá grabar en video las pericias realizadas y se rotulara el mismo con el número del Certificado medico Legal y la fecha en que se realizo.










BIBLIOGRAFIA

1) BRAMONT ARIAS TORRES, Luís y GARCIA CANCINO, María Del C. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial “San Marcos”. 1998. Págs. 232, 233.

2) BRAMONT ARIAS TORRES, Luís y GARCIA CANCINO, María Del C. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial “San Marcos”. 1998. Págs. 234.

3. BODANELLY, Pedro. Delitos Sexuales. Edit. Bibliográfica. Argentina. Buenos Aires. 1958. Pág. 108.

4) Donna, Edgardo, Delitos contra la integridad sexual, 2da edición, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2005.

5) García del Río, Flavio, Delitos sexuales, Lima, ediciones legales, 2004.

6) NOGUERA RAMOS, Iván. Los delitos contra la Libertad Sexual en el nuevo Código Penal. 1ra. Edición. Lima. Fecat. 1992.

7) NOGUERA RAMOS, Iván. Los Delitos contra la Libertad Sexual. Edit. Jurídica Portocarrero. Lima Perú. Pág. 50.

8) GUIA DE PROCEDIMIENTOS PARA LA EVALUACIÓN DE LAS VICTIMAS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, PUBLICADO POR: INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL “LEONIDAS AVENDAÑO URETA” MAYO 2008.

9) CÓDIGO PENAL, Edición Actualizada, Edit. Juristas Editores, Lima-Perú. Agosto 2008.

10) Dra. Mabel Garrido- Jefa Sección de Pericias Médicas en: http://www.fundacionmedicajuri.org.ar/archivo/delitos.ppt
11) José Pacheco D. Felio Palomino, Nancy De La Cruz. “Lesiones del himen en la determinación médico legal de la integridad sexual”, publicado en: Anales de la Facultad de Medicina Universidad Nacional Mayor de San Marcos ISSN 1025 – 5583 Págs. 274 -281.




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(*) Especialista en Temas de Derecho Penal, Procesal Penal, Laboral y Universitarios, Asesor Externo de la UNPRG – Post Grado en Ciencias Penales-EPG-UNPRG. Estudio Jurídico San José Nº 1057 0f. 205-Chiclayo-Perú- Email: fchero_abogados@hotmail.com // www.blogger.com/home.

viernes, 3 de octubre de 2008

ASPECTOS RELEVANTES DEL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL


ASPECTOS RELEVANTES DEL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL
“Una de las más bellas conquistas de que la civilización actual puede enorgullecerse, es precisamente, haber tirado al fuego todos los instrumentos de la Justicia insana y feroz” (Carara)
(*) Dr. Félix Chero Medina


I.- CUESTIONES PRELIMINARES

El 29 de Julio del 2004, se promulga por el Poder Ejecutivo, el Código Procesal Penal (Dec. Leg. 957), el cual introduce una reforma guiada por las pautas de la Constitución y de las normas Internacionales de Derechos Humanos, tales como: La DHDH, CADH y PIDCP. Este novísimo Código recibe la influencia normativa recogida del Código Procesal Penal Italiano de 1989, el Código Procesal Chileno, (cuya implementación culmina este año), el Código Procesal Penal de Costa Rica, el Código Procesal Penal de Colombia, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española, así como de la legislación procesal penal alemana y anglosajona. De este modo nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, con vigencia por más de seis décadas, ha sido condenado a desaparecer y con ello el modelo inquisitivo enraizado en la conciencia jurídica de magistrados, fiscales y abogados de nuestro país, que fueron formados bajo dicho modelo, lo que dificulta, sin duda, reconocer los alcances de la reforma procesal.

El nuevo proceso penal a la luz de la innovación normativa, se convierte en un proceso inherente a un Estado Democrático, social de derecho, en donde el individuo, no sólo es parte de la sociedad, sino su fin en sí mismo, por ello diremos que este Código recoge los elementos intrínsecos a un modelo acusatorio, garantista adversarial, cuando se inclina a proteger los derechos propios a todo ser humano, garantizándole un juicio basado en principios, tales como el de la presunción de inocencia, igualdad de armas, in dubio pro reo, oralidad, contradicción, publicidad, gratuidad, debido proceso, inmediación, gratuidad, entre otros.

De este análisis inicial, podemos decir que este nuevo Código se cimienta sobre pilares fundamentales entre los que destacan tres que se complementan entre si:

a) Es acusatorio, porque parte de la base de imputar un delito, exponer los cargos, en suma preparar, sostener y probar la acusación, asegurando el respeto a la dignidad de la persona, y a sus derechos inherentes que le asisten. Por ello “nadie puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya tanto la actividad del Fiscal en la recopilación de evidencia incriminatoria y la actividad de la defensa en la refutación de dicha evidencia” (1)

b) Es garantista, pués busca asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defenderse y menos aún de poder reclamar la reparación civil correspondiente, por el daño causado, sino, mediante la aplicación de los métodos adecuados, que implica la observancia de las reglas jurídicas que regulan la incorporación valida de la prueba al proceso, de manera tal que sólo están permitidos los métodos que respeten la integridad de la persona y su derecho a contradecirlos, en este contexto la Convención Americana de Derechos Humanos, en su Art. 8.1 reconoce el “derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley… para la determinación de sus derechos y obligaciones de … cualquier …. carácter” (2)

c) Es adversarial, porque las partes, acusador y acusado, se enfrentan en el proceso, desarrollando estrategias, técnicas y destrezas para contradecir entre si sus posiciones y demostrar su teoría de caso, en tanto; el órgano jurisdiccional que juzga es distinto de aquel que tuvo a cargo la investigación preparatoria. De este modo, la imparcialidad de los jueces y la igualdad de las partes está garantizada, en la medida que existen intereses opuestos en el proceso (denunciante-denunciado), enfrentados entre si; estableciéndose de esta forma la responsabilidad de sostener sus afirmaciones y convencer al Juzgador (a quo) de la causa petendi, y sólo recién se establecerá la verdad procesal, que será la base a la solución jurídica aplicable al caso, a través de está confrontación de intereses. La responsabilidad del Juez reside en construir la responsabilidad penal e un imputado a partir de la valoración de los elementos de prueba con los que cuenta, pudiendo condenar cuando haya adquirido la certeza de la responsabilidad penal, requiriendo para ello los elementos de convicción contundentes que de la prueba se pueda obtener.

NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

ACUSATORIO GARANTISTA ADVERSARIAL

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(1) Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Nº 35/36 del 7 de mayo de 1998.
(2) CACERES J. Roberto E. y IPARRAGUIRRE N. Ronald D. “Código Procesal Penal Comentado”, 1ra Ed. Editorial JURISTAS, Lima Perú, 2007, Pág. 24.
II.- ALCANCES Y CONTENIDO DE LA REFORMA

Un paso inicial para comprender los alcances y contenido de la reforma instaurada a través del Código Procesal Penal de 2004, como lo sostiene el Dr. Luís M. Reyna Alfaro, es identificando los ámbitos de competencia objetiva y funcional en el nuevo proceso penal. Del mismo modo la estructura procedimental observa también notorios cambios. Sin embargo, las aludidas modificaciones en la competencia así como en la estructura procedimental no podrían ser entendidas en su real dimensión sino se vincula con el plan de implementación del Código Procesal Penal de 2004, estos tres aspectos permiten comprender los alcances y contenido de la reforma procesal penal (3)

2.1.- La Competencia Objetiva y Funcional en el NCPP

Ø Se mantiene la presencia de los Jueces de Paz y de las Salas Penales Superiores y Supremas.

Ø Introduce dos diversas clases de Jueces:

a) El Juez de la Investigación Preparatoria y

b) El Juez Penal (de Juzgamiento), que a su vez puede ser:

UNIPERSONAL O
COLEGIADO.

a) EL JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ü Reemplaza en la estructura al Juez Penal en el C de PP, dedicado a la instrucción.
ü Sus funciones son radicalmente opuestas a las que éste último desempeña.
ü No tiene función de investigación que antes tenía.
ü La Función de Investigación es asumida en su totalidad por el MP
ü Realiza una labor de control de legalidad de la Investigación que efectúa el MP.
ü Direcciona la Fase Preparatoria del Juzgamiento.
ü Las demás funciones se encuentran en el Art. 29° del NCPP


b) EL JUEZ PENAL (DE JUZGAMIENTO

n Se encarga de toda la fase del Juicio Oral.
n Puede ser Unipersonal o Colegiado.
n Ello depende de la gravedad del delito.
n De escasa lesividad (PM – de 06 años = JU)
n De mayor lesividad (PM + de 06 años = JPC, integrado por 3 jueces).
n Las competencias específicas del Juez de Juzgamiento se encuentran en el Art. 28° del NCPP.


________________________
(3) REYNA ALFARO, Luís M., AROCENA, Gustavo A., CIENFUEGOS SALGADO David, “La Prueba, reforma del Proceso Penal y Derechos Fundamentales”, 1ra. Ed., Editorial JURISTAS, Lima-Perú, 2007, Págs. 257, 258.
c) SALA PENALES SUPERIORES

v Conoce de los RA contra los autos y las sentencias en los casos previstos por la Ley, expedidos por los Jueces de la IP y los JP-Colegiados o Unipersonales.

v Las demás señaladas en el Art. 27° del NCPP.


d) SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA

Conocer del Recurso de Casación, interpuesto contra las sentencias y los autos expedidos en 2da. Inst. por las SP en los casos previstos por la ley.

Conocer del recurso de queja por denegatoria del Recurso de Casación.

Conocer de la Acción de Revisión.

Las demás previstas en el Art. 26° del NCPP


2.2-- La Estructura del proceso en el NCPP


n El Proceso Penal se rige en términos generales, por las Reglas establecidas para el denominado PROCESO PENAL COMÚN.


n Los PROCESOS ESPECIALES:

PROCESO INMEDIATO (ART. 446° DEL NCPP)
PROCESO POR RAZON DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
SE SUBDIVIDE EN:
ü Por Delito de Función contra Altos Funcionarios Públicos.
ü Por Delito Común contra Congresistas y otros altos funcionarios.
ü Por delito de función atribuidos a otros funcionarios públicos.

EL PROCESO DE SEGURIDAD
POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL.
PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA.
PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ.
EL PROCESO POR FALTAS.

2.3.- La implementación del Código Procesal Penal

n PROGRESIVA
n GRADUAL

RAZONES:
Económico (Alto costo de la Implementación).
Técnicas (Necesaria reingeniería).
Culturales (necesaria Capacitación y Aprendizaje).


PLAN DE INPLEMENTACIÓN DEL NCPP


D.S. N° 013-2005-JUS, Aprobó el “Plan de Implementación y Calendario Oficial de la Aplicación Progresiva del Código Procesal Penal” a propuesta de la Comisión Especial de Implementación integrada por representantes del PJ, MP, MI, MEF, MJ y PNP.

VIGENCIA: Huaura y la Libertad.

ü En Lambayeque: Abril del 2009.


PROCESO DE ADECUACIÓN NORMATIVA


1) Análisis de las L.O del PJ, MP y la PNP

2) Directivas al Interior del PJ, MP y PNP


LA COMISIÓN ESPECIAL VIENE TRABAJANDO

n Reglamento General de Audiencias.
n Reglamento de Notificaciones, citaciones y comunicaciones.
n Reglamento de Expedientes Judiciales.
n Reglamento sobre Registro de Actuaciones Judiciales.
n Cuadro de Términos de la Distancia.
n Reglamento de Costas Procesales.
n Reglamentos de Protección de Testigos, otros.


A NIVEL DEL MINISTERIO PÚBLICO

n Reglamento de Distribución de Funciones y Actuación Fiscal.
n Reglamento del Expediente Fiscal.
n Reglamento de Agente Encubierto y otros
n Directiva sobre actuación fiscal en el control de identidad, video vigilancia, pesquisas y retenciones realizadas.
n Otros.

MANUALES OPERATIVOS:


Considero de manera muy particular, que el Proceso de Reforma, si bien es cierto; es progresivo y gradual, también es verdad, que la Capacitación se vienen brindando sólo a nivel del Poder Judicial y el Ministerio Público, encontrándose en desventaja los abogados litigantes, quienes son parte del Sistema de Justicia y serán finalmente parte del Modelo Procesal que en nuestra distrito Judicial de Lambayeque está ad portas de entrar en vigencia (Abril de 2009), lo que desde ya atenta contra el Principio de Igualdad, sin embargo haciendo grandes esfuerzos, para la realización del presente artículo he tenido acceso a los Manuales Operativos, que son específicamente dos:


Ø Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal, preparado por el Dr. José Antonio Neyra Flores y publicado por la Academia de la Magistratura


Ø Manal de Impugnación y Recursos en el Nuevo Modelo Procesal Penal, preparado por el Dr. Fernando Ibérico Castañeda y publicado por la Academia de la Magistratura



“Un proceso entre las partes no debe admitir la supremacía de una parte (MP) frente a las demás. Cuando ambas partes se encuentran al mismo nivel, tienen las mismas oportunidades, tienen las mismas noticias respecto al proceso, pueden utilizar los mismos medios de prueba, etc., nos encontramos en un sistema regido por el principio de igualdad de armas” (GIMENO SENDRA)


III.- BIBLIOGRAFIA

1) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio, “Litigación Penal y Juicio Oral, Publicado por Fondo de Justicia y Sociedad-Fundación Esquel-USAID.

2) CACERES J. Roberto E. y IPARRAGUIRRE N. Ronald D. “Código Procesal Penal Comentado”, 1ra Ed. Editorial JURISTAS, Lima Perú, 2007, Pág. 24.

3) Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal, preparado por el Dr. José Antonio Neyra Flores y publicado por la Academia de la Magistratura.

4) Manal de Impugnación y Recursos en el Nuevo Modelo Procesal Penal, preparado por el Dr. Fernando Ibérico Castañeda y publicado por la Academia de la Magistratura.


5) REYNA ALFARO, Luís M., AROCENA, Gustavo A., CIENFUEGOS SALGADO David, “La Prueba, reforma del Proceso Penal y Derechos Fundamentales”, 1ra. Ed., Editorial JURISTAS, Lima-Perú, 2007, Págs. 257, 258.















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(*) Especialista en Temas de Derecho Penal, Procesal Penal, Laboral y Universitarios, Post Grado en Ciencias Penales, abogado litigante, Asesor Externo de la UNPRG –Estudio Jurídico San José Nº 1057 0f. 205-Chiclayo-Perú- Email: fchero_abogados@hotmail.com

martes, 23 de septiembre de 2008

EL DERECHO AL TRABAJO Y A UNA REMUNERACIÓN JUSTA Y EQUITATIVA

EL DERECHO AL TRABAJO Y A UNA REMUNERACIÓN JUSTA Y EQUITATIVA

(*) Por Dr. Félix Chero Medina


Nuestra Constitución Política en sus Artículos 22°, 23 y 24°, establece de manera expresa que:

Artículo 22º.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

Artículo 23º.- (…) “EL Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.Artículo 24º.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual…El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

En el mismo sentido existe uniformidad normativa en los Tratados Internacionales suscritos por el Perú. Sin embargo ¿estos preceptos constitucionales se cumplen?, ¿existe en el Perú el reconocimiento pleno de este derecho? y ¿el Estado se ha preocupado por establecer políticas en materia laboral tendientes a promover condiciones para el progreso social y económico, relacionadas con el fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo?, la respuesta es obvia.

Cada día se denota un crecimiento acelerado de una masa laboral desempleada, como consecuencia de la falta de atención por parte del Estado en la creación de puestos de trabajo en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que ha generado el ingenio criollo para sobrevivir en un país como el nuestro, donde el trabajo se ha convertido en el “elemental derecho a la subsistencia”. Si no echemos un vistazo al Problema de Construcción Civil, de los Taxistas, de los Moto taxistas, de los Ambulantes, etc. Pero existe otro sector privilegiado aquellos “que gritan “Alan es del pueblo”, “Alan amigo el pueblo está contigo”, etc., etc. quienes son seleccionados para ocupar puestos de trabajo en las reparticiones del Estado, por tener como principal pieza del currículum vitae “ser organizador o miembro de la portátil partidaria”. A esto se le puede considerar una política de Estado o un “estado de política”, donde el principal objetivo es tener la marca para lograr ingresar a la comarca.




A ello se suma lo insuficiente que resulta ser el “sueldo” o “remuneración” que en las actuales circunstancias apenas alcanza para medio comer, púes con los S/. 550.00 nuevos soles mensuales que perciben la mayoría de ciudadanos en el Perú, solo se puede comer camote con pescado, pero si quieren cambiar el menú pueden comer pescado con camote. Esto claro no ocurre en las altas esferas del Poder y del Gobierno donde al camote no lo conocen y al pescado no lo pasan, pero la Constitución sabia y sagrada sigue pregonando “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”, la pregunta es: ¿quien cumple la constitución? o ¿quienes debemos hacerla cumplir?. El Presidente de la República ha dicho: ¡no me pidan aumento de sueldo!, pero conocerá el mandatario que existe un alza sistemática de los alimentos, que las amas de casa antes compraban carne con hueso y ahora compran hueso con carne, que en el Perú una familia pobre toma de desayuno té con pan, de almuerzo, sopa de trigo y de segundo sopa de trigo y en la cena sopa de trigo. Y que comen los “padres de la patria”, los ministros, los altos funcionarios y los acreditados, ¿sopa de trigo también?

Esa en nuestra realidad, en el Perú no se respetan los derechos laborales, el Estado no ha desarrollado políticas de empleo efectivas y los peruanos han pasado a crear sus propias fuentes de ingresos aunque “informales”, pero no les queda de otra, tienen familia y necesidades y sus reclamos se convierten en un grito en el desierto que el gobierno no quiere escuchar y si los escucha no los atiende porque primero esta el “Fondo” es decir el Monetario Internacional, aunque los peruanos se vayan al fondo proletario nacional.

“SI QUIERES SER LIBRE, EMPIEZA POR EXIGIR TUS DERECHOS”

“LOS PERUANOS SOMOS IMPORTANTES, SINO EXISTIERAMOS COMO TALES, LOS GOBERNANTES NO TENDRÍAN A QUIEN GOBERNAR, SIMPLEMENTE TENDRÍAN QUE IRSE A LA CHINA, PERO NO A GOBERNAR SINO A TRABAR”












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(*) Especialista en Derecho Penal y Laboral
fchero_abogados@hotmail.com
San José Nº 1057 Of. 205- Chiclayo
Telf. 209196- Cel. 979837755
LECCIONES DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
LECCIÓN I.- EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL
1.1. Medios de control social
Los medios del control social, son el control social que se ejerce sobre la conducta del hombre, "control que no solo se ejerce sobre los grupos más alejados del centro del poder, sino también sobre los grupos más cercanos al mismo" (1).
"El control social se vale, pues, desde medios más o menos ‘difusos’ y encubiertos hasta medios específicos y explícitos, como es el sistema penal (policía, jueces, personal penitenciario, etc.)" (2). Así, la familia, la escuela, la iglesia, el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, etc., son medios de control social que, de uno u otro modo, influyen en la conducta del hombre en pro de la paz social. V. gr.: la familia forma la personalidad del hijo; en la escuela se aprende respetar al compañero; la iglesia te dice que no peques, porque sólo así serás parte del reino de Dios; el Derecho Penal, te expresa que si matas serás pasible de una pena privativa de libertad; el Derecho Administrativo te impone multas, a consecuencia de faltas administrativas, etc.
1.2. El Derecho Penal como medio de control social
"El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control social jurídico altamente formalizado como es el Derecho penal" (3).
Se deduce entonces, que entre los medios de control social existen dos grandes ramificaciones: uno, un medio de control social informal y; otro, formal. En el primero se encuentra la familia, la escuela, la iglesia, etc. En los medios de control social formalizados, encontramos al Derecho penal, civil, administrativo, etc.
Los medios de control social informales, por su naturaleza, solo podrán influir en conductas deshonrosas, inmorales e incluso en faltas de respeto. Por el contrario los medios de control social formales se imponen, dado su carácter jurídico. Estos, son de estricto cumplimiento y por tanto solo serán aplicables a conductas graves, altamente peligrosas (V. gr. el delito y faltas) que atenten contra la paz social. De allí entonces, el carácter formal e informal de los medios de control social.
En ese sentido "el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves –las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligroso –los delitos-. Se trata pues, de una forma de control social lo suficientemente importante como para que por una parte, haya sido monopolizado por el Estado" (4).
Como veníamos exponiendo, el derecho penal no es el único medio de control social formalizado, existen otras como el Derecho administrativo que impone sanciones administrativas. Ello quiere decir que sólo el Derecho Penal puede imponer "penas y medidas de seguridad", obviamente, previo proceso penal. El Derecho Administrativo solo impone sanciones de carácter administrativo. Así como el Derecho Penal es aplicable a conductas altamente gravosas, las sanciones son también altamente graves, que incluso llegan a privar un derecho tan elemental como es la libertad. Es por ello que este derecho corresponde sólo a Estado; puesto que si se permitiera que el agraviado se haga justicia por propia mano, la sociedad sería un caos y volveríamos a la Ley del Taleón -ojo por ojo, diente por diente-.
Ahora bien, un deslinde concreto del Derecho Penal y el Derecho Administrativo, es pues, que las sanciones en el primero es aplicado por un órgano jurisdiccional (magistrados) y; en las sanciones administrativas son impuestas por una autoridad administrativa (v. gr. el Alcalde).
El Derecho Penal es aplicable como última ratio (última razón o recurso); mientras que el Derecho Administrativo debe ser preferentemente aplicable antes que el Derecho penal. Sólo en la medida que el Derecho Administrativo no sea suficiente ante una conducta contrario a la paz social, entallará el Derecho Penal.
LECCIÓN II.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteriza por ser eminentemente sancionador y fragmentario. Pues bien, abordemos cada de uno de ellos.
2.1. Carácter sancionador
"Un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carácter sancionador, secundario y accesorio, en tanto que otro sostiene que tiene carácter constitutivo, primario y autónomo" (5). Expliquémonos cada uno de ellas.
Se dice que el Derecho Penal tiene carácter sancionador, secundario y accesorio, por cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que sólo limita a imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes jurídicos –creados por otros ordenamientos jurídicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y consecuentemente resulta secundaria su tarea.
Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene carácter constitutivo, primario y autónomo, al estimarse que el derecho penal contribuye en la creación de bienes jurídicos.
"Lo más correcto sería pues, afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el derecho penal siempre es sancionador en el sentido que no crea los bienes jurídicos, sino que les agrega su tutela penal" (6).
2.2. Carácter fragmentario
"Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas" (7). Es por ello que, "la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado específicamente (carácter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario" (8).
"Que el Derecho penal sólo castigue las perturbaciones más graves a la paz social no implica que los demás ilícitos queden sin castigo o que dejen de recibir una sanción oportuna; muy por el contrario, siguen recibiendo un castigo, ya no a través de las penas y medidas de seguridad, sino en virtud de otra clase de sanciones como las que corresponden, por ejemplo, al Derecho Civil o al Derecho Administrativo" (9).
LECCIÓN III.- CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal tiene dos aspectos o contenidos:
1. El que consiste o contiene el conjunto de normas penales: jus poenale.
2. El que trata lo concerniente al Derecho o facultad de castigar que tiene el Estado: jus puniendo (10).
3.1. El Derecho penal objetivo
Para von Liszt: "Derecho penal es el conjunto de la reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia" (11).
La mayoría de los doctrinarios, empiezan por este concepto. Contemporáneamente esta concepción es superada, por cuanto el Derecho penal no sólo contiene la "pena" y a posición nuestra, además, contiene medidas de seguridad, delitos y faltas. Pero, expliquémonos cada uno de ellas.
1. La pena y las medidas de seguridad como componente del Derecho Penal
"La pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al Derecho penal y sigue siendo su arma fundamental.
Las medidas de seguridad tienen otra naturaleza. No supone la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflige por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio para evitarlo.
Conceptualmente las medidas de seguridad no presuponen la comisión de un delito previo, sino el peligro de un delito futuro" (12).
Lo cierto es que tanto las medidas de seguridad como la pena suponen la privación de derechos básicos de la persona. La diferencia estriba en que, la medida de seguridad es una sanción penal de menor grado, comparado a la pena. En fin, las penas como las medidas de seguridad persiguen el mimo fin, que es la prevención del delito.
2. La pena y las faltas como contenido del Derecho penal.
A nuestro juicio, habíamos quedado que el Derecho penal, también contiene el delito, estrictamente hablando y las faltas. Así, nuestro Código Penal le dedica una sección a cada uno de ellos.
Los delitos son actos de mayor gravedad que las faltas. Ello implica que nuestro Código Penal, ha visto por conveniente insertar entre sus normas la concepción bipartita del delito, esto es, el delito y las faltas. Entonces, esto implica que existe la división tripartita del delito y que otros países lo han adoptado en su ordenamiento penal. Estos son: el crimen, el delito y las faltas.
1. Definición del Derecho penal objetivo
El extinto Profesor San marquino PEÑA CABRERA nos enseña que "el Derecho penal es el conjunto de las normas jurídico-positivas que garantizan su cumplimiento a través de la fuerza pública" (13).
Por su parte, el Maestro español, MIR PUIG dice que el Derecho penal son "las normas jurídicas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica" (14).
Para el Profesor nacional VILLA STEIN: "Desde un puno de vista objetivo el Derecho penal se constituye como un conjunto de normas jurídicas de carácter general que establecen condiciones y principios de intervención punitiva de Estado y de carácter especial que establece las conductas que, por desvaloradas, están prohibidas y a las que, de operarse, se las castigará con una pena o se las controlará con una medida de seguridad, como consecuencia jurídica necesaria" (15).
Siguiendo con nuestra línea de exposición y defendiendo nuestra posición, el Derecho penal es un conjunto de normas jurídico-positivas dictadas por el Estado, que contienen los delitos y faltas, cuya consecuencia jurídica, de ser cometidos por una persona, es la pena y/o medida de seguridad.

1. Derecho penal y responsabilidad civil derivada del delito
Ahora bien, cabe peguntarnos ¿la responsabilidad civil derivada del delito, es parte integrante del Derecho penal? A la que absolvemos negativamente. Puesto que la responsabilidad civil es de contenido netamente del Derecho Civil, por lo que no cabe mencionarlo como elemento del Derecho penal. Pero si la responsabilidad civil pertenece al Derecho civil ¿por que las Sentencias condenatorias contienen éste elemento? Para respondernos ésta interrogante cabe hacernos algunas precisiones.
"La comisión de un delito puede ocasionar un daño patrimonial y/o moral en la víctima u otros perjudicados. Mediante la pena no se resarce al perjudicado por dicho daño; para ello se prevé la responsabilidad civil. El autor del delito deberá reparar el daño económico causado o indemnizar los perjuicios mediante el pago de una cantidad" (16).
De la precisión acotada, la responsabilidad civil derivada del delito, no pertenece al Derecho penal, sino al Derecho civil. Ahora, que la responsabilidad civil se tenga en cuenta en el proceso penal implica cuestiones de políticacriminal, puesto que de acuerdo a ésta, no ha querido olvidar a la víctima, ya que el Derecho penal se preocupa únicamente del delincuente. Del mismo modo la reparación civil, no siempre se impone al que cometió el delito, sino que incluso a un tercero que no participó en los hechos –v. gr. el dueño del vehículo auto motor, conducido por el que cometió homicidio culposo-. La reparación civil no se impone por la comisión de un delito, sino por el daño cometido a una persona; por el contrario la pena se impone por la comisión de un delito.
"Si por Derecho penal se entiende el conjunto de las prescripciones penales en sentido estricto, la prescripciones reguladoras de la responsabilidad civil derivada del delito no podrán considerarse parte del Derecho penal, pues como se ha visto se diferencian claramente de las prescripciones penales" (17).
2. Derecho penal subjetivo
"El derecho penal suele entenderse en dos sentidos: objetivo y subjetivo. En este sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El Derecho penal subjetivo –también llamado derecho a castigar o ius puniendi- es el derecho que corresponde al estado a crear y aplicar el Derecho penal objetivo. El Derecho penal subjetivo se refiere, pues, al Derecho penal objetivo. Por otra parte, si no se añade ninguna precisión, la expresión "Derecho penal" se usa generalmente en el sentido de Derecho penal entendido en sentido objetivo" (18).
El jus puniendi es "la potestad penal del Estado de declarar punible determinados hechos a las que impone penas o medidas de seguridad" (19).
Para la penalista español SILVA SANCHEZ, el jus puniendo es la "expresión de un acuerdo democrático tomado en uso de las facultades conferidas por la ciudadanía y que está dirigido a todos bajo amenaza de sanción" (20).
De lo glosado colegimos que, el Derecho penal subjetivo es la facultad de penar conductas y de imponer penas al autor de un delito o falta. A ésta facultad se le llama ius puniendo. El ius puniendo es el derecho que asiste al Estado para penar conductas contrarias a la paz social e imponer penas a los infractores de la norma penal. Ésta función o facultad, es emanada de la voluntad del pueblo, la misma que es traspasada al Estado para que éste castigue en su nombre y representación.
Como es de advertir, el derecho de penar (jus puniendi) implica dos elementos: el de establecer el delito y, la de sancionar en su comisión. El primer derecho lo ejerce a través del poder legislativo y, el segundo a través del poder judicial. El legislativo tiene el derecho de crear los delitos y faltas (Principio de legalidad). Al judicial le asiste el derecho de sancionar con la pena al autor del delito o falta que previamente se ha establecido por el legislativo.
LECCIÓN IV.- LÍMITES DEL IUS PUNIENDI
Por el derecho de penar, el Estado se permite calificar ciertos hechos como delitos y de ser cometidos las sanciona con un su arma fundamental, la pena o medida de seguridad. No obstante, el Estado no puede abusar de ese derecho y es allí donde encajan los límites del ius puniendo, para delimitar y restringir su facultad, dándoles luces a fin de no exagerar con su intervención punitiva.
Los límites del ius puniendo se pueden traducir en principios generales del Derecho penal y en normas rectoras. Veamos, entonces su diferencia y contenido.
4.1. Principios generales del derecho penal.
4.1.1. Concepto
Los principios generales del Derecho penal, son también conocidos como principios rectores. "En efecto, los principio rectores son formulas abstractas, generales e inductivas que sirven de sustento o apoyatura a la más variada legislación positiva. No obstante su elevada importancia, tales principios no obligan al juez ni tampoco al intérprete porque estos principios no llegan a cuajarse en normas jurídicas" (21).
Los principios generales del derecho penal, son proposiciones universales, manejadas por la doctrina penal. Tienen una suerte de estar dispersas y no tener un respaldo legal; es decir, no están contenidos taxativamente en la ley penal y por ello es que el órgano jurisdiccional no está obligado a acatarlas. Pero, esto no impide que el juez pueda apelar a ellas, sino que inteligentemente las pueda dar uso para un caso concreto, sin tener que salirse del marco de la legalidad.
"El derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Aquí partiremos de la concepción del estado social y democrático del Derecho" (22).
Dejaremos pues está parte que el Maestro penalista español Santiago Mir Piug , nos lo haga entender:
4.1.2. Límites del ius puniendi en un Estado de Derecho
Nos dice pues el Maestro Mir Puig que: "El principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad" (23).
4.1.2.1. El Principio de legalidad
Los principios que a continuación mencionares, en ésta parte de nuestro trabajo no los analizaremos debidamente, sino será que lo abundaremos en la sección pertinente a las normas rectoras.
El principio de legalidad, conocido con el aforismo latín nullum crimen, nulla poena sine lege, no es sólo, "una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo" (24).
4.1.3. Límites del Ius Puniendi en un Estado social
"La idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal" (25).
4.1.3.1. El principio de la utilidad de la intervención penal
"Si el Derecho penal de un Estado de social se legítima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. El principio de necesidad conduce, pues a la exigencia de utilidad" (26).
4.1.3.2. Principio de la subsidiaridad y carácter fragmentario del Derecho penal.
Si bien es cierto que el Derecho penal debe tener una intervención eficiente, esto no implica abusar de tal derecho, sino que esto se complementa con la intervención mínima. "Entra en juega así el ‘principio de subsidiaridad’, según el cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivo. El llamado ‘carácter fragmentario del Derecho penal’ constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado ‘principio de intervención mínima’" (27).
4.1.3.3. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
"El Derecho penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho se denominan ‘bienes jurídicos’.
Relacionado con la distinción de Moral y Derecho, el postulado de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que no pueden ser acaparados por el Derecho penal intereses meramente morales –esto es, solamente morales, lo que no impide que los bienes jurídicos-penales puedan ser, como de hecho lo son los más importante, también bienes morales, pero exige que tengan algo más que los haga merecedores de protección jurídico-penal—" (28).
4.1.4. Límites del Ius Puniendo en un Estado democrático
"Por último, la concepción del Estado democrático obliga en lo posible a poner el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano (29).
4.1.4.1. El principio de la humanidad de las penas
"Es la dignidad del individuo, como límite material primero a respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causa en quien las sufren. Aunque el Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone el respeto de la dignidad de todo hombre – también del delincuente -, que debe asegurarse en un Estado para todos" (30).
4.1.4.2. El principio de la culpabilidad
"Bajo la expresión ‘principio de culpabilidad’ pueden incluirse diferentes límites del Ius puniendo, que tiene de común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda ‘culparse’ a quien la sufra del hecho que la motiva. Para ello es preciso lugar, que no se hag responsable al sujeto por delitos ajenos: principio de personalidad de las penas. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas, hechos: principio de responsabilidad por el hecho, exigencia de un ‘Derecho penal del hecho’
El principio de culpabilidad no basta, entendido en sus justos términos, para asegurar la necesaria proporcionalidad entre delito y pena. Aquel principio sólo exige que pueda ‘culparse’ al sujeto de la lesión por la que se le castiga, lo cual requiere sólo ciertas condiciones que permitan imputarle la lesión (como suya, como dolosa o imprudente, y como producto de una motivación normal)" (31).
4.1.4.3. El principio de proporcionalidad
"No sólo es preciso que pueda ‘culparse’ al autor de aquello que motivan la pena sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la del hecho cometido.
Dos aspectos o exigencias haya distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social) (32).
4.1.4.4. El principio de resocialización.
"Debe entenderse el principio de resocialización en un Estado democrático, no como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las posibilidades de la participación en la ida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal" (33).
4.2. Normas rectoras
4.2.1. Concepto
Entendido que es son lo principios generales del Derecho penal o principios rectores, toca entonces aclarar que es una norma rectora.
"Distinta es la cuestión de las normas rectoras, pues estás al ser reconocidas expresis verbis por la ley y, por tanto, consagradas en derecho positivo, hace que tengan carácter vinculante de modo obligatorio para el juez o el interprete. Las normas rectoras, por ser tales, tienen que ser obedecidas y cumplidas" (34).
"Definitivamente las normas rectoras son prevalentes sobre todas las demás normas. Su verdadero sentido es el de determinar los ‘límites intraspasables’ del sistema represor" (35).
Los principios rectores al ser normadas taxativamente en una ley, pasan a ser normas rectoras. Tienen el carácter de positivas, son de estricto cumplimiento (vinculante). Veamos entonces cuales son esas normas rectoras que se presentan en la legislación penal nacional, que dicho sea, se encuentran en el Título Preliminar del Código Penal de 1991.
4.2.2. Normas rectoras en el Derecho penal peruano
Decíamos que las normas rectoras que gobiernan el derecho penal peruano, las ubicamos en el título preliminar del Código Penal de 1991. Estás por "su conexión directa con los valores y principios constitucionales y los pilares de un Estado de derecho hace de las normas del Título preliminar verdaderas ‘normas de rango constitucional’.
Los preceptos del título preliminar constituyen normas programáticas. Inspiran e iluminan todo el sistema penal y no solo una parte de él. Yerra quien piensa que su área de aplicación se restringe al campo del Derecho Penal sustantivo. Su cobertura es tan amplia que alcanza a todos los subsistemas del sistema penal" (36).
4.2.2.1. Finalidad preventiva y protectora del Derecho penal
"El artículo I del Título Preliminar del Código Penal se encarga de precisar el sentido y la finalidad de la codificación penal peruana y de delimitar los puntos orientadores y criterios normativo-valorativos sobre los que se levanta y construye el sistema penal. Las ideas de prevención, protección a la persona y a la sociedad marcan el hilo conductor que determina los criterios que permiten edificar el Derecho Penal peruano, ajustándolo a los patrones y exigencias de un estado de derecho" (37).
"La primera impresión sobre nuestra norma es que abandona el criterio retributivo para acogerse al preventivo, pero en este punto debe resaltarse que la función preventiva que se señala no se fija sólo como medio protector de la sociedad, …, sino que además la concibe como medio protector de la ‘persona humana’, colocándola incluso en primer lugar" (38).
4.2.2.2. Principio de legalidad
El principio de legalidad, de acuerdo al código penal en su artículo II del titulo preliminar establece que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidos en ella". Asimismo, conforme a la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 2, Inciso 24.d prescribe que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley; de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley".
La única fuente formal del derecho penal es la ley y sólo ésta puede crear los delitos y sus penas. Sin embargo, "no se crea que la ley dentro de nuestro sistema jurídico es la única fuente de derecho; muy por el contrario, con ella conviven la jurisprudencia (de acuerdo a la ley orgánica del poderjudicial, las Salas Supremas deben publicar sus fallos), la costumbre, los principios generales del derecho (la constitución establece que no se debe dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley) y la misma doctrina. Lo que sucede es que la ley prevalece sobre ellas en jerarquía e importancia, vinculando directamente las decisiones de los jueces y de los tribunales júdiales y administrativos. En nuestro sistema jurídico el imperio de la ley es mucho mayor que las demás fuentes del Derecho, pero no por ello es la única fuente" (39).
Por el principio de legalidad –nullum crimen, nullum poena, sine lege- no se puede punir la acción que no se encuentre expresamente incriminada en la ley, aunque se trate de un hecho antisocial; y sólo se puede punir la acción legalmente incriminada aunque no sea socialmente peligrosa.
1. Antecedentes históricos
La formula latín nullum crimen, nullum poena, sine lege (no hay crimen, no hay pena, sin ley), no debe hacernos pensar que su origen es latino y por tanto de origen romano; pues, en el derecho romano se aceptó la analogía en el derecho penal.
Su inicio está marcado por la doctrina de Beccaria en el siglo XVIII, par quien: "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad no puede residir sino en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social". "Se alega en contra del origen del principio de legalidad en la CartaMagna que en ella se establece la llamada " rule of law", propia del derecho anglosajón, que a pesar de tener semejanzas con el principio de legalidad presenta radicales diferencias como la que plantea que mientras el principio de legalidad consagra el imperio de la ley, la "rule of law" es simplemente una garantía jurisdiccional" (40).
Más adelante a inicios del siglo XIX el penalista alemán Anselmo Feuerbach fue quien acuñó la formula latina nullum crimen, nullum poena, sine lege y hasta la actualidad se acepta su redacción.
"En la legislación penal peruana aparece este principio en el Código Penal de 1863 y luego en los tres primeros artículos del Código Penal de 1924" (41). Y en la actualidad aparece establecido en el Artículo II del Título Preliminar del Código Penal de 1991.
2. Garantías del principio de legalidad
Por el principio de legalidad se observan garantías tanto por parte del legislador como del juez penal. Veamos cada una de ellas:
a) Garantías exigidas al legislador
· Prohibición de leyes penales indeterminadas.- Se exige que el legislador formula las descripciones de los delitos de la manera más precisa posible (nullum crimen sine lege certa).
· Prohibición de la retroactividad perjudicial de las leyes penales.- El legislador no debe formular leyes que tenga efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa).
b) Garantías exigidas al Juez Penal
· Prohibición de analogía in malam partem.- Por el principio de legalidad se exige al Juez Penal que no amplíe la ley escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege esrticta).
· Prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena.- Del Juez se exige que sus condenas se fundamenten en la ley penal escrita y no en la costumbre.
4.2.2.3. Principio de prohibición de la analogía.
Como lo habíamos anotado en la exposición anterior la prohibición de la analogía es la garantía exigida al juez penal. Es decir, ésta garantía es exigible en la administración de justicia penal.
1. La analogía
Para Mantovani "la analogía puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltas los casos no previstos por la ley, extendiéndose a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o están deducidas de los principios generales del derecho (analogía jurís) (42).
2. La prohibición de la analogía en la legislación peruana
En la constitución Política del Perú en su artículo 139.9 establece la: inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Por su parte, el Código Penal en el articulo III del Titulo Preliminar prescribe que: No es permitido la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda".
En ese contexto, por la prohibición de la analogía se entiende que: 1. se restringe la analogía para calificar el hecho como delito o falta; 2. por la analogía se prohíbe definir un estado de peligrosidad y; 3. se prohíbe determinar la pena o una medida de seguridad.
"En el primer supuesto se prohíbe calificar un hecho como delito o falta al no encontrarse previsto en la ley, ya sea porque la supuesta figura delictiva nunca ha existido, porque se encuentra derogada o porque no se encuentra recogida por el tenor de la ley (sentido literal posible). Lo que se prohíbe es que sobre la base de un supuesto de hecho sólo inmoral, o que no se encuentra previsto dentro de la norma, se imponga una pena o medida de seguridad. En el segundo caso, se prohíbe aplicar la analogía para homologar un estado peligroso determinado como presupuesto para la imposición de una medida de seguridad o para instaurar otra medida jurídica. En el tercer supuesto, la ley prohíbe aplicar una pena o medida de seguridad por analogía en base a la gravedad del hecho, si éstas no se encuentran reguladas en la ley o no son las que el respectivo delito contiene o tiene previstas" (43).
4.2.2.4. Principio de protección de bienes jurídicos o de lesividad.
1. Generalidades.
Prescribe el Código Penal en el Artículo IV de su Titulo Preliminar: La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes tutelados por la ley.
En la medida del contexto de la norma citada "todo delito debe comportar la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penalmente protegido, lo que hace prever que la pena una amarga necesidad, se justifica por ser un instrumento teleológicamente orientado a la conservación de los bienes jurídicos" (44).
Pero, cabe preguntarnos ¿qué es bien jurídico? ¿Quién fija o establece los bienes jurídicos?, para dar respuesta a ello, hacemos las siguientes precisiones.
2. Bien jurídico
Inicialmente, a un tercio del siglo XIX, la idea del bien jurídico fue expuesta por Birbaum. "Para él el concepto de bien jurídico aparecía como un bien de carácter material protegido por el Estado… la afirmación que el delito era la vulneración de un derecho no podía defenderse, pues, en un sentido natural los derechos no pueden ser vulnerados, dado que lo único que se pude lesionar es un bien. De manera que si partimos de que el delito constituye una lesión, esta por naturaleza debe ser de un bien y no de un derecho" (45).
Posteriormente el precursor de la teoría casusalista von Liszt, "introducirá ciertas matizaciones al concebir el bien jurídico como el interés jurídicamente protegido. von Liszt señala que ‘el orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico, por lo que concluye, …, que el bien jurídico es el interés jurídicamente protegido’"(46). Pero no precisa a cuáles son esos intereses.
Han Welsel, padre la teoría finalista, "reelabora el concepto del bien jurídico y lo entiende como ‘todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones’" (47). "Puede aparecer de las más diversas formas: como objeto psicofísico o espiritual-ideal (la vida, el honor), como estado real (tranquilidad del hogar), como relación vital (matrimonio, parentesco), relación jurídica (propiedad, derecho de caza), o aún como conducta de un tercero (deber de fidelidad del empleado público, bien jurídico protegido el soborno)" (48).
La idea de considerar al delito como lesión de un bien jurídico se centra en derivar de esta afirmación que el Derecho penal solo puede proteger bienes jurídicos y, por consiguiente, todo delito tiene que ser la expresión de una lesión (o de una puesta en peligro de un bien jurídico).
En la actualidad para el seguidor del teoría funcionalista Roxin "Considera que el concepto de bien jurídico solo puede obtenerse por derivación de la Constitución y, por ello, afirma que ‘los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de lo fines o para el funcionamiento del propio sistema" (49).
A todo esto, no debemos olvidar que nuestro Código Penal vigente acepta la postura de la teoría finalista. Aunque Welzel dijera que "la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues, cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es demasiado tarde… Más esencial que la protección de bienes jurídicos es la ‘misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores del acto de la conciencia jurídica’, por lo que concluye que la misión del Derecho penal consiste en la ‘proteción de los valores elementales de la conciencia, de carácter ético-social, y solo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares’" (50). De allí pues las fuertes críticas a la teoría finalista, por parte el alemán y funcionalista GUNTER JACKOBS.
3. Fijación de los bienes jurídicos.
Toca ahora, pues exponer quien establece los bienes jurídicos
a. Tesis constitucionalista
Estas teorías establecen que es la constitución la que fija los bienes jurídicos. "El tribunal constitucional español y la doctrina están de acuerdo en subrayar el valor directamente normativo del texto constitucional, expresado en el artículo 9.1 de la Carta española y de similar forma en los artículos 38, 45 y 51 de la Constitución peruana, que vincula la actuación de los poderes públicos y la dinámica de la sociedad, de forma que la noción de bien jurídico no puede contradecir el tenor constitucional" (51).
b. Tesis sociológico
Esta concepción pretende definir al bien jurídico otorgándole un contenido social. Una tendencia que centra su atención en el perjuicio social, pero prescinde de toda consideración individual, cuya base teórica parte del funcionalismo. Esta posición llega a una total formalización social del problema, como una función inmanente al sistema.
c. Toma de posición
Al igual que Caro Coria y Mir Puig "debe ponerse de relieve que si el Derecho penal solo debe proteger bienes jurídicos, ello no significa que todos estos deban ser tutelados penalmente, ni tampoco que todo ataque en su contra deba determinar la intervención punitiva, pues ambas pretensiones se opondrían, respectivamente, al principio de subsidiaridad y al carácter fragmentario del Derecho Penal" (52).
Del mismo modo creemos con Villavicencio Terreros que "el bien jurídico está frecuentemente ligada a los intereses de los grupos dominantes, que no tienen un valor fundamental para los demás miembros de la comunidad. Esto motivará el abuso del derecho penal como sistema de represión, pervertiendo su discurso, reduciendo al mínimo la eficacia crítica o limitadora del bien jurídico en relación al poder estatal" (53).
Por, G. Bladimir Paucar Amado. *
"El Caballero de la triste figura"
Bibliografía
1. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Manual de Derecho Penal", Parte General, T. I., Ediciones Jurídicas, Lima-Perú, 1986, p. 25.
2. ZAFFARONI, Ob. cit., p. 25.
3. MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal", Parte General, Editorial Reppertor, Barcelona-España, 2002, p. 47.
4. MIR PUIG, Ob. cit., p. 48.
5. ZAFFARONI, Ob. cit., p. 56.
6. ZAFFARONI, Ob. cit., p. 57.
7. MIR PUIG, Ob. cit., p. 123, 124.
8. PENA CABRERA, Raúl, "Tratado de Derecho Penal", Estudio programático de la parte general, 3ra edición, editora y Distribuidora Jurídica GRIJLEY, Lima-Perú, 1997, p.113.
9. CASTILLO ALVA, José Luis, "Principios de derecho Penal", Parte General, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2004, p. 248.
10. VILLA STEIN, Javier, "Derecho Penal", Parte Gneral, Edicción 1998, Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1998, p. 90. Cfr. MIR PUIG, Ob. cit., p. 50.
11. VON LISZT, Franz, citado por MIR PUIG, Ob. cit., p. 50.
12. MIR PUIG, Ob. cit., p. 51.
13. PENA CABRERA, Raúl, Ob. cit., p. 14.
14. MIR PUIG, Ob. cit., p. 52.
15. VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 91.
16. MIR PUIG, Ob. cit., p. 53.
17. MIR PUIG, Ob. cit., p. 56.
18. MIR PUIG, Ob. cit., p. 50.
19. BUSTOS RAMIREZ, Juan, citado por VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 93.
20. SILVA SANCHEZ, Jesús María, citado por VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 94.
21. PENA CABRERA, Raúl, Ob. cit., p. 8.
22. MIR PUIG, Ob. cit., p. 109.
23. MIR PUIG, Ob. cit., p. 109. Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. cit., al hacer análisis completo de su obra.
24. MIR PUIG, Ob. cit., p. 111.
25. MIR PUIG, Ob. cit., p. 111. Cfr. VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 98-99 al señalar: No creemos sin embargo, que el concepto de estado tenga que asimilarse al de uno intervencionista "modificador de las efectivas relaciones sociales" como pretende Mir Puig y con ello proponer un Derecho penal politizado tanto en su vertiente político criminal como en el dogmático, en aras de un ultrademocratismo jurídico sociologizante y supuestamente crítico.
El mismo Santiago Mir reconoce el punto cuando dice…
26. MIR PUIG, Ob. cit., p. 121, 122.
27. MUÑOZ CONDE, Francisco, citado por MIR PUIG, Ob. cit., p. 121, 123.
28. MIR PUIG, Ob. cit., p. 124, 125.
29. Idem, p. 110.
30. Idem, p. 128.
31. Idem, p. 128. y 132 al 133.
32. Idem, p. 132 y 133.
33. Idem, p. 134.
34. PENA CABRERA, Raúl, Ob. cit., p. 9.
35. PÉREZ, Luís Carlos, citado por PENA CABRERA, Raúl, Ob. cit., p. 9.
36. CASTILLO ALVA, José Luis, "Código Penal Comentado", T.I., Título Preliminar , Parte General, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2004, p. 20.
37. CASTILLO ALVA, José Luis, "Código Penal comentado",…p. 21.
38. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal Comentado", editora y Distribuidora Jurídica GRIJLEY, Lima-Perú, p. 24.
39. CASTILLO ALVA, José Luis, "Principios de Derecho penal, parte general", Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2002, p. 22.
40. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, citado por CASTILLO ALVA, José Luis, "Principios de Derecho penal, parte general", Ob. cit., p. 28.
41. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal comentado", Ob cit., p. 26.
42. MANTOVANI, citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal comentado", Ob cit., p. 29.
43. CASTILLO ALVA, José Luis, "Principios de Derecho Penal, parte general", Ob. cit., p. 168.
44. CARO CORIA, Dino Carlos, "Código Penal Comentado", T.I., Título Preliminar , Parte General, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2004, p. 94.
45. BIRNBAUM citado por BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Derecho Penal, Parte General, T.I, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, 2004, p. 18.
46. VON LISTZ, Franck, por BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Derecho Penal, Parte General, Ob. cit., p. 18.
47. WELSEL, Hans, citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal Comentado", Ob cit., p. 32.
48. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal Comentado", Ob cit., p. 32.
49. ROXIN, citado por BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Derecho Penal, Parte General, Ob. cit., p. 22.
50. WELZEL, por BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Derecho Penal, Parte General, Ob. cit., p. 22-23.
51. CARO CORIA, Dino Carlos, "Código Penal Comentado", ob cit. p. 122.
52. CARO CORIA, Dino Carlos, "Código Penal Comentado", ob cit. p. 131.
53. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Código Penal Comentado", Ob cit., p. 33.
Fuente: http://www.monografias.com/trabajos40/derecho-penal-peru