jueves, 14 de julio de 2011

¿EL EMBALSAMAMIENTO DEL CADÁVER EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL COLISIONA CON EL DERECHO DE ENTERRAR A LOS MUERTOS?

(*)Dr. Félix Chero Medina[1]

Al acercarse al final de sus días, el fiel patriarca Jacob pidió este último deseo: "Entiérrenme con mis padres, en la cueva que está en el campo de Efrón el hitita, en la cueva que está en el campo de Macpelá, que está enfrente de Mamré, en la tierra de Canaán" (Génesis 49:29-31).

Para cumplir con el deseo de su progenitor, José se valió de una costumbre común en el Egipto antiguo. Mandó a "sus siervos, los médicos, que embalsamaran a su padre". Según el relato del capítulo 50 de Génesis, los médicos tardaron los habituales cuarenta días en preparar el cadáver de Jacob. Como estaba embalsamado, la numerosa y lenta caravana de familiares y de dignatarios egipcios pudo llevarse sus restos mortales hasta Hebrón para darle sepultura, un viaje de 400 kilómetros (Génesis 50:1-14).

I.- INTRODUCCIÓN

Desde los inicios de la humanidad, por costumbre o creencia los muertos son sepultados y en la mayoría de culturas es porque se cree que existe vida después de la muerte. Las razones son diversas, pero las que tienen mayor relevancia son las creencias religiosas.

La dimensión religiosa del ser humano ha sido reconocida como inherente a la dignidad del mismo, como necesaria para la realización de su proyecto de vida y que por lo mismo ha merecido la consagración y protección jurídica, sólo la estipulación de libertad religiosa posibilitaría la expresión plena de las diversas manifestaciones que de ella se derivan, así como la creación de una verdadera cultura de tolerancia, respeto y convivencia armónica con quienes piensan y actúan diferente, dentro del marco de unas limitaciones mínimas, que aseguren la realización de tales cometidos.

Actualmente podemos encontrar una gran variedad de normas jurídicas en el ámbito internacional[2] que hacen parte del sistema de protección de los derechos humanos, a la libertad religiosa y de culto en particular, y, que en virtud de lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Carta Política[3] este derecho forma parte del denominado Bloque de Constitucionalidad, teniendo en cuenta que la mayoría de ellos han sido suscritos por nuestro país, en consecuencia, son parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Nuestra Constitución Política consagra el derecho de libertad religiosa en su Art. 2° numerales 2 y 3, bajo los enunciados siguientes:

“A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

“A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”.

Bajo el concepto genérico de religión ha de entenderse “un conjunto de creencias de orden intelectual, seguras, aunque experimentalmente no demostrables, en uno o varios seres divinos y aún sólo en valores de orden moral (caso del budismo), y un conjunto de prácticas, inspiradas en esas creencias y encaminadas a honrar a esos seres, bien por medio de ceremonias realizadas en su honor (ritos), bien mediante un modo de vida conforme a lo que ellas desean (moral)”[4]. La libertad religiosa es un derecho individual, que nace de la conciencia[5] de cada persona de creer en determinada religión.

Dentro del derecho fundamental a la libertad religiosa, esta el derecho de culto a los muertos, el que comprende el entierro digno de los seres humanos que por múltiples razones dejan de existir, siendo el intereses desplegado en el presente trabajo, constatar si con el embalsamamiento del cadáver y su posterior incineración regulado en el Art. 197° del Nuevo Código Procesal Penal, se colisiona con el derecho conexo de enterrar a los muertos (por parte de sus familiares se entiende) en nuestro país.

II.- DESCRIPCIÓN LEGAL

El Nuevo Código Procesal Penal Peruano, describe en su Capitulo VI Sub capitulo III, referido a las pruebas especiales, Art. 197° el embalsamamiento del cadáver de la siguiente manera:

“Cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el Fiscal, previo informe médico, puede autorizar o disponer el embalsamamiento a cargo de profesional competente, cuando lo estime pertinente para los fines del proceso. En ese mismo supuesto la incineración sólo podrá ser autorizada por el Juez después de expedida sentencia firme”. El resaltado es nuestro.

En el artículo bajo análisis, se ha previsto el embalsamamiento del cadáver con fines de investigación y conservación de los indicios probatorios que pueden hallarse en el cuerpo del occiso, cuando el homicidio se ha producido dolosamente, es decir, en cualquiera de las circunstancias previstas en los Arts. 106°, 107°, 108° y 109° del Código Penal, estableciéndose además que en éste supuesto la incineración es autorizada por el Juez después de expedida sentencia firme.

Cuando una persona muere por causas naturales, como consecuencia de un accidente o por acción de otra persona (dolosa o culposa), sin lugar a duda ocasiona un hondo pesar a sus seres queridos y a su entorno más próximo (familiares y amigos), quienes siguiendo la tradición, la costumbre o sus creencias religiosas, están en la expectativa de darle el último adiós, cristiana sepultura o entierro digno, como se estila decir en el común de las gentes.

En la producción del resultado muerte como consecuencia de un acto doloso, los fines del derecho y la justicia son identificar plenamente al responsable del hecho para que se le aplique la sanción que le corresponde conforme a ley, obviamente luego de un debido proceso, sin embargo, a éstos fines se contrapone el intereses de los familiares y amigos que aún compartiéndolos, buscan cumplir con una obligación moral y porque no decirlo ejercer su derecho de enterrar a sus muertos.

La norma procesal no señala porque tiempo estará el cuerpo embalsamado y si después de un plazo razonable de investigación, será entregado a sus familiares para ser sepultado conforme a sus creencias religiosas, por el contrario prevé la incineración autorizada por el Juez, una vez expedida sentencia firme, aspecto que consideramos colisiona con el derecho de los familiares a enterrar a sus muertos y que se ha mantenido a través de los siglos y de la historia de la humanidad.

III.- EL DERECHO DE ENTERRAR A LOS MUERTOS

El artículo 2°, inciso 3) de la Constitución, reconoce como derecho fundamental de toda persona “(...) la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”.

En la STC N.° 0895-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional hizo algunas precisiones sobre el contenido de la libertad religiosa, señalando que consiste en “(...) el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto”.

Por su parte, en la STC N.° 3284–2003–AA/TC, fundamento jurídico 18, el máximo intérprete de la Constitución consideró que la libertad religiosa contiene cuatro atributos jurídicos, a saber:

a) Reconocimiento de la facultad de profesión de la creencia religiosa que libremente elija una persona.

b) Reconocimiento de la facultad de abstención de profesión de toda creencia y culto religioso.

c) Reconocimiento de la facultad de poder cambiar de creencia religiosa.

d) Reconocimiento de la facultad de declarar públicamente la vinculación con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna. Es decir, supone el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros.

La libertad religiosa, como toda libertad constitucional, consta de dos aspectos. Uno negativo, que implica la prohibición de injerencias por parte del Estado o de particulares en la formación y práctica de las creencias o en las actividades que las manifiesten. Y otro positivo, que implica, a su vez, que el Estado genere las condiciones mínimas para que el individuo pueda ejercer las potestades que comporta su derecho a la libertad religiosa.[6]

Un aspecto importante que forma parte del contenido de este derecho es la protección contra toda discriminación que tenga por motivo el ejercicio del derecho a la libertad religiosa. Mediante esta prohibición se garantiza también la formación de creencias y sus manifestaciones.

La manifestación de la libertad religiosa a través de las creencias es consustancial a la libertad religiosa. Esta manifestación incluye tanto el proselitismo de las creencias como el culto, el cual forma parte de la religión que se profesa. En ese sentido, la libertad religiosa subsume a la libertad de culto[7], y dentro de la libertad de culto, quedan garantizadas constitucionalmente todas aquellas ceremonias que la expresan, como las relativas al matrimonio y los ritos. Dentro de estos últimos, se encuentra la sepultura digna de los muertos por parte de sus familiares o seres queridos[8].

En efecto, dado que el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres que le asisten a las personas, así como el ejercicio de determinadas conductas que las identifican como parte de dicha comunidad, el rito de darle sepultura a un cadáver está amparado por dicho derecho fundamental.

La práctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fallecido, forma parte de la libertad de culto, de modo que el impedimento de dicha práctica afecta irremediablemente la integridad moral de los familiares.[9]

IV.- ¿EN QUE CONSISTE EL EMBALSAMAMIENTO DEL CADAVER?

Las normas peruanas relacionadas con el tema no dan una definición respecto a lo que debe entenderse por embalsamamiento, encontrando sólo menciones del

termino en la Ley General de Salud N° 26842, cuyo Art. 110°, prescribe: “En los casos en que por mandato de la ley deba hacerse la necropsia o cuando se proceda al embalsamamiento o cremación del cadáver se podrá realizar la ablación de órganos y tejidos con fines de transplante o injerto, sin requerirse para ello de autorización dada en vida por el fallecido o del consentimiento de sus familiares.

El embalsamamiento es toda operación que tiene por objeto la conservación del cadáver, sea completo o se trate de alguna de sus partes, previniendo los fenómenos de putrefacción. Es un sistema de conservación de cadáveres, que consiste en inyectar un producto fijador por una arteria gruesa, por ejemplo la arteria femoral. La palabra embalsamar procede de la palabra bálsamo que era una substancia que servía para la preservación.

Desde tiempos remotos, el ser humano ha tratado de conservar sus cadáveres o al menos los de personajes importantes del grupo tales como jefes, sacerdotes, guerreros o antepasados. Los egipcios embalsamaron a sus muertos con complicadas técnicas muy perfeccionadas (desde los faraones y sacerdotes, a los funcionarios, guerreros y hasta animales sagrados) que se han conservado en estado de momificación hasta nuestros días. En el Perú, esta práctica se ha realizado a través de la historia en base a las creencias religiosas y culto a los muertos (cultura paracas).

Sustancias para la conservación

Muchos son los productos para la conservación aconsejados por los diversos autores. En los tiempos más remotos, los egipcios, los árabes y los chinos utilizaban bálsamos y resinas (natrón, mirra y betún), las que fueron sustituyéndose a través del tiempo por alcohol, glicerina, arsénico blanco, cloruro de sodio, nitrato potásico y cloruro de zinc, entre otros.

La mayoría de los autores recomiendan el empleo de soluciones de formol, comenzando con concentraciones al 10%, junto con glicerina; en caso no disponer de formol se puede utilizar cloruro de zinc al 20% en alcohol o glicerina.

Una fórmula que ha sido muy recomendada tiene los siguientes componentes:

• formol al 30%, 300 ml,

• etanol de 80 grados, 700 ml,

• ácido acético glacial, 5 ml, y

• fenol, 20 g.

Se inyecta en una cantidad aproximada al volumen sanguíneo que la persona debió tener en vida.

V.- CONCLUSIONES:

PRIMERA: El Ministerio Público es el titular de la acción penal y el llamado a aportar la carga de la prueba en el proceso penal, para ello, está dotado de las técnicas y medios auxiliares establecidos por ley, quedando registrados en los protocolos de necropsia la causa de la muerte, en las actas respectivas los indicios y hallazgos de la escena del crimen y en el cuerpo de la víctima, además del uso de equipos de filmación y fotográficos para perennizar la escena y los hallazgos. En consecuencia no se justifica o debería esclarecerse la finalidad del embalsamamiento.

SEGUNDA: El enterrar a los muertos por parte de sus familiares y seres queridos, es un derecho conexo al derecho a la libertad religiosa y de culto, por ello debe ser respetado por las autoridades en todo momento y lugar, salvo razones justificadas y en casos excepcionales (Ej. afecten la salud pública)

VII.- RECOMENDACIONES

ÚNICA: Con la finalidad de precisar en que casos especiales, se dispondrá el embalsamamiento del cadáver con fines de investigación en un proceso penal, el Ministerio Público, debe emitir una Directiva, efectuando dichas precisiones, además de la entrega de los restos conservados a los familiares del occiso, luego de un plazo razonable de investigación, salvo las excepciones señaladas.

VIII. REFENCIAS BLIBLIOGRÁFICAS

. LA CONSTITUCIÓN COMENTADA. Tomo I. GACETA JURIDICA 2006

. ROBERTO E. CACERES J. RONALD D. IPARRAGUIRRE N. Código Procesal Penal comentado. Juristas Editores.Lima-Perú 2007.

. STC N.° 0895-2001-AA/TC

. STC N.° 3284–2003–AA/TC

. STC. Expediente N° 0256-2003-HC/TC.

WEB

. http://www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/revjuridica/ssias2/pdf/LIBERTADRELIGIOSA.pdf

. http://www.actiweb.es/menarguez/embalsamamiento.html

. http://fuerzacristiana.tripod.com/embalsamamiento.htm



[1] (*) Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, en las cátedras de: Temas de Derecho Laboral y Previsional, Temas de Derecho Constitucional Penal y Derecho Penal Económico. Autor de artículos especializados en derecho Penal, Procesal Penal, Constitucional y Laboral. Postgrado en ciencias penales. Conferencista en las mismas materias.

[2] La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 3º dice que “Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla practicarla en público y en privado”; y en el 22 “Toda persona tiene derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden... religioso...”; En el mismo sentido el Art. 2°.1. de la D.U.D.H, Art. 1.1. de la C.A.D.H. (Pacto de San José), Art. 2°.2 del P.I.D.E.S.C. y Arts. 2.1. y 4.1. del P.I.D.C.P

[3] Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú.

[4] MARTINEZ SISTACH, Luis. Libertad religiosa y actividad de culto, en: http:llwww.bibliojuridica.org/Iibros/1/175/18.

[5] CHANAME ORBE. Raúl. en su artículo publicado: “Libertad Religiosa”, se refiere citando una sentencia del TC a la Libertad de conciencia: Derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respecto de los valores e ideas de la minoría. (Exp. Nº 0895-2001-AA/TC) (Cynthia Yañez Monsante) Ver en: http://www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/revjuridica/ssias2/pdf/LIBERTADRELIGIOSA.pdf

[6] STC. Expediente N° 0256-2003-HC/TC. F.J. 15.

[7] MARTÍNEZ DE PISON CAVERO, José. Constitución y libertad Religiosa. Madrid: DYKINSON, 2000. p. 293.

[8] Sobre el particular, resulta ilustrativo el artículo 2.1.a) de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de España, que describe entre sus contenidos:

“b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.”

[9] STC. Expediente N° 0256-2003-HC/TC. F.J. 19.