ARRESTO CIUDADANO

LEY DE ARRESTO CIUDADANO SOLUCIÓN O COMPLICACIÓN PARA LA SEGURIDAD INTERNA DEL PAÍS

Dr. Félix Chero Medina

Con fecha 01 de Julio del año en curso, entró en vigencia en todo el territorio nacional, la ley N° 29372 denominada “LEY DE ARRESTO CIUDADANO”, pero que implica su vigencia para los ciudadanos comunes y corrientes de nuestro país.

Todos los días vemos mediante la televisión o leemos en los medios de comunicación escritos, que se producen “saltos y robos” al paso. Nadie puede transitar por las calles, con el celular en la mano o con algunos billetes en la cartera, sin correr el riesgo de que éstos le sean arrebatados por algún delincuente. Si el ciudadano es osado y opta por perseguir al delincuente y haciendo uso de su inteligencia o de su superioridad en fuerza y porque a lo mejor es cinta negra en karate, logra capturarlo, esta realizando un “arresto ciudadano”.

Las preguntas que surgen inmediatamente en cualquier ciudadano inteligente son: ¿acaso está función de intervenir y arrestar a un delincuente, No es de la Policía?, ¿No es el Estado el que tiene que garantizar la seguridad ciudadana?.

Las respuestas a estas preguntas las encontramos en la Constitución, así el artículo 166°, precisa que: la Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. En el mismo sentido, el artículo 2°, numeral 24, literal f del texto constitucional, indica: la detención de una persona en situación de flagrancia, es una tarea asignada a la Policía. Por tanto, debemos arribar a una PRIMERA CONCLUSIÓN, la Ley que confiere está facultad a los ciudadanos es excepcional y como tal no constituye un mandato imperativo, es decir los ciudadanos no están obligados a ir por las calles arrestando delincuentes.

Sin embargo, conforme lo ha sostenido Justicias Viva, para nadie es un secreto el déficit de efectivos policiales, la inseguridad ciudadana en que viven los peruanos y la falta de acceso a la justicia de la población, todo lo cual acarrea una grave responsabilidad del Estado. En efecto, esta situación de indefensión, de desprotección de derechos y hasta de virtual impunidad de la delincuencia es incompatible con el mandato del artículo 44° de nuestra Carta Política, según el cual, uno de los deberes primordiales del Estado es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población frente a las amenazas contra su seguridad. 1

Esta ley, que debe ser asumida con mucha responsabilidad, entendida la función de “arresto” por parte de los ciudadanos como una acción de “apoyo”, -cuando están dadas las condiciones obviamente-, a la función policial, y, no como responsabilidad directa, tiene dos planos a analizar: 1) que en muchas oportunidades los ciudadanos se exponen al riesgo de ser lesionados en su integridad física y hasta de ser muertos por los delincuentes y 2) que se cometan excesos y abusos, luego del arresto de un delincuente con el riesgo de los equívocos (los arrestados pueden resultar inocentes) ante la conmoción social.

1) Cuando un ciudadano se enfrenta a un delincuente, debe medir los riesgos, muchas veces no lo hace porque frente a la pérdida material (sus bienes o dinero), prefiere salvaguardar su integridad física, pero cuando adopta la decisión de enfrentar los riesgos muchas veces las consecuencias son irreparables, porque el delincuente por lo general está premunido de armas blancas (chuchillos, navajas, verduguillos), o por armas de fuego. Sumado a ello que no todos los ciudadanos tienen preparación o capacitación mínima en está actividad.

2) Somos testigos que en los últimos años, los ciudadanos con la finalidad de proteger su patrimonio, su integridad y la seguridad de sus comunidades, han realizado “arrestos”, pero sus consecuencias han sido nefastas, toda vez que indignados por los procedimientos engorrosos y burocráticos de investigación policial y judiciales y ante la falta de políticas eficaces de seguridad ciudadana, terminan linchando a los delincuentes (flagelándolos o quemándolos vivos), terminando los justicieros, ajusticiados (porque son procesados por lesiones graves u homicidio).
La SEGUNDA CONCLUSIÓN, es que ante la vigencia de la ley, se debe impartir charlas de capacitación a los ciudadanos a través de los responsables de las distintas delegaciones policiales del país o profesionales entendidos en el tema, para conocer sus alcances y formas de actuar con la finalidad de minimizar los riesgos.

Es necesario precisar que, esta facultad (arresto ciudadano), sólo debe ser utilizada en caso de flagrancia, bajo ninguna circunstancia puede recurrirse al arresto ciudadano ante amenazas de cometerse un delito o ante la simple sospecha que éste fuera a realizarse, pues ahí sí se estaría desnaturalizando esta institución jurídica. Menos aun, esta facultad no autoriza a los particulares a que hagan uso de ella para interrogar a los detenidos y/o registrarlos buscando pruebas adicionales; ello sería manifiestamente ilegal además de incoherente con la flagrancia, pues el detenido ha sido precisamente sorprendido con las "manos en la masa". 2

Para ello es imprescindible conocer lo que entendemos por "flagrancia". De conformidad con el artículo 4 de la Ley Nº 27934 -norma que de alguna manera es recogida en el artículo 259° del Nuevo Código Procesal Penal- se considera que existe "flagrancia" cuando "la realización del acto punible (delito), es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo".

Es menester resaltar que el arresto ciudadano procedería entonces en tres supuestos de flagrancia: la típica flagrancia (es descubierto "in fraganti"), la "cuasi flagrancia" (el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el delito) y la presunción legal de flagrancia (es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo). Fuera de estos supuestos no cabe arresto ciudadano alguno. Por ello es necesario analizar caso por caso y exigir inmediatez de la detención respecto de la flagrancia. Si se detiene a una persona y luego se demora en entregarlo a la policía se desnaturalizaría esta figura. 3

Tal como lo ha establecido el TC en reiterados pronunciamientos, la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: "a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito". 4

Como TERCERA CONCLUSIÓN, diremos que si bien es cierto esta ley, puede coadyuvar a mejorar la seguridad ciudadana en el país, para ello se requiere que la comunidad se organice (en comités de autodefensa, comités de seguridad, etc.), para que debidamente capacitados sus integrantes apoyen la labor policial, también es verdad que se requiere de la elaboración de políticas públicas en materia de seguridad ciudadana y de acceso a la justicia, que potencie los escasos recursos disponibles de manera sostenida y articulada con las otras instituciones del sistema. Por ello, medidas como el arresto ciudadano no pueden exonerar al Estado de sus tareas constitucionales.

TEXTO LEGAL:
A través de la Ley Nº 29372, publicada el día de hoy en el diario oficial El Peruano, se ha aprobado la modificación del artículo 259 del Código Procesal Penal aprobado por el Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004), en los siguientes términos:
“Artículo 259º.- Detención policial
La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.
Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
Si se tratare de un falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, puede ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.”
Asimismo, se ha dispuesto la incorporación del inciso 6 a la Primera Disposición Final del Código Procesal Penal, el mismo que fue modificado por la Ley Nº 28671, Ley que modifica la entrada en vigencia del Código Procesal Penal y dicta normas complementarias para el proceso de implementación de este nuevo Código, con el siguiente texto:
“Primera.- Vigencia del Código Procesal Penal (…)
6. Los artículos 259 y 260 entran en vigencia en todo el país el 1 de julio de 2009.”
Artículo 260.- Arresto Ciudadano.-
1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.



















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1, 2,3. http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2008/marzo/06/arresto_ciudadano.htm
4. - Exp. Nº 2617-2006-PHC/TC, f.j. 5)

MENSAJE DEL PRESIDENTE ALAN GARCIA 05.06.09-RECTIFICACIÓN TARDIA

RECTIFICACIÓN TARDÍA
Mensaje a la Nación del Presidente Alan García

Por Dr. Félix Chero Medina
fchero_abogados@hotmail.com

El 17 de Junio a horas 10.00 pm. aproximadamente, se interrumpió la programación televisiva de señal abierta, apareciendo en las pantallas de los hogares peruanos, con rostro “acongojado” el presidente de las República, para dirigir un mensaje a la nación que según sus términos pretende recobrar la paz y la reconciliación nacional.

Entre otras palabras, en su mensaje que duró aproximadamente 12 minutos, indicó: he reflexionado sobre los sucesos del 5 de junio y lamentó mucho la muerte de policías heroicos y de los hermanos indígenas. El Primer Ministro Dr. Yehude Simon, ha presentado el proyecto de derogatoria de los Decretos Legislativos 1090 y 1064 y yo lo respaldo, y, solicito a los señores congresistas tomar una decisión respecto a dicha propuesta, porque queremos recobrar la paz y reconciliar al Perú. Reconociendo expresamente su ERROR de no haber comunicado, ni dialogado con los nativos sobre los alcances y supuestos beneficios de los decretos leyes.

Este mensaje que pretende encubrir la masacre recíproca entre peruanos (policías e indígenas), ES TARDÍO, y aunque se deroguen los decretos legislativos cuestionados por su manifiesta inconstitucionalidad, no mengua ni remedia el dolor de los familiares (esposas, hijos, padres, etc.) de los caídos en el cumplimiento de su deber: “unos por restablecer el orden interno y otros por defender lo que consideran sus justos derechos”. Pero tampoco debe ser considerado como un acto justificatorio de la soberbia, intolerancia y falta de identificación con los principales problemas del país, de la bancada aprista y de la ministra del interior Mercedes Cabanillas, quienes han llevado al colapso a una parte del país tan importante como es la amazonía.

Los nativos peruanos en pie de lucha, en huelga indefinida, y con el apoyo de gremios y sindicatos de trabajadores de las ciudades, no son terroristas ni guerrilleros, son simples ciudadanos que protestan por el avasallamiento de sus derechos a la tierra y a la libertad de organizarse sin temor a ver su medio ambiente -al que culturalmente están unidos- ser aniquilado por la devastación del "progreso" que pregonan las transnacionales bajo la careta de traer "inversión externa". Y sus dirigentes más notorios no son figuras autoritarias con intereses políticos burgueses: Son simples delegados que representan ante las instancias de poder estatal, la voz de las comunidades.

La orden de detención contra Pizango fue producto de una serie de presiones desde el Ejecutivo, según a revelado el presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein. Según refirió el magistrado, la jueza Norma Carvajal resolvió la madrugada del sábado 6 el mandato de detención contra el presidente de Aidesep por los hechos sangrientos de Bagua. La pregunta que surge es: ¿si pizango fue puesto por el gobierno como vocero oficial o interlocutor válido de los indígenas, porque es responsable de los sucesos, él solamente?, por qué no lo son también, los encargados de concientizar y negociar por parte del gobierno?, ¿Por qué no lo son también los que tenían en sus manos el poder de decisión y solución-Congresistas, Premier y Ministra del Interior-?

Los peruanos y peruanas no podemos mantenernos al margen de los problemas del país, debemos alzar nuestra voz de protesta frente a los atropellos y violaciones de los derechos humanos, venga de donde venga, hoy se anuncia la derogatoria de los decretos inconsultos que fueron escritos como “crónica de una muerte anunciada”, trayendo consigo lágrimas y dolor por la muerte de nuestros hermanos policías e indígenas, por tanto; debemos EXIGIR una exhaustiva investigación de los hechos, identificando a los responsables directos e indirectos, sin persecuciones irracionales ni encubrimientos, CAIGA QUIEN CAIGA.

Paz y reconciliación nacional, SI, pero respetando los derechos humanos, desarrollo para el país SI, pero sin exclusiones. Resulta absurdo que la dación de una ley, genere tanta controversia y lo que es más grave desgracias y perdidas irreparables, cuando en un Estado Democrático de Derecho, -se entiende- las leyes deben ser promulgadas para regular la pacifica convivencia de los peruanos, para reconocer sus derechos, sin excluir el cumplimiento de sus obligaciones, sin embargo ha sucedido todo lo contrario, demostrando el Gobierno Peruano INCAPACIDAD, SOBERBIA Y TIRANIA propio de un Estado de barbarie, en donde se pueden dictar normas que sirven para ANIQUILAR como ha sucedido en el Perú.

Yo le pido ahora al país calma, serenidad y confianza; esa confianza y optimismo que tenía hasta hace dos semanas, se la pido; ¿saben algo queridos compatriotas? Hoy hay cosas mucho más grandes en juego, primero, salvar al Perú de la crisis mundial y hacer que afecte lo menos posible a los peruanos y a los más pobres; y en segundo lugar, continuar el trabajo de construir carreteras, puertos, hospitales, agua potable, electrificación y otras obras sociales que le dan empleo a muchos peruanos. (http://anapa.obolog.com/mensaje-nacion-señor-presidente-republica-alan-garcia-perez-280296).

Este extracto del discurso del presidente García, con el que pretende, calmar los ánimos, en un país convulsionado por los sucesos del 5 de junio, pero también por los altos índices de corrupción, falta de seguridad, falta de empleo, falta de atención a la Salud y sobre todo de los más pobres (casos de muertos por el friaje en la Sierra), debe ser el punto de partida para establecer POLITICAS CLARAS Y CONRETAS para la conducción del país, buscando el CONSENSO y la participación de la representación nacional, previa consulta con el pueblo en casos necesarios (vox populi vox dei), BASTA YA de considerar a los peruanos como ciudadanos conformistas, ha llegado la hora de ser escuchados y EXIGIR a nuestros representantes –mal llamados padres de la patria-porque ningún padre aunque p utativo-quiere el malestar de sus hijos, sino todo lo contrario, RINDAN CUENTAS de su actuación en el parlamento nacional. PROPICIEMOS las Asambleas Públicas y digamos firmemente “LA VOZ DEL PUEBLO ES LA VOZ DE DIOS”

“Discrepo con tus ideas, pero daría mi vida porque puedas expresarlas” (Voltaire)

Chiclayo-Perú, Junio 18 de 2009

PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN PRIVADA-QUERELLA

Proceso por delito de Ejercicio Privado de la Acción Penal en el Nuevo Código Procesal Penal (Perú-2009)
(QUERELLA)

(*) Dr. Félix Chero Medina

I.- INTRODUCCIÓN.-
El Nuevo Código Procesal Penal, (D. Leg. 957 del 29/07/2004), vigente en el Distrito Judicial de Lambayeque desde el 1° de Abril de 2009, conforme lo he sostenido en el artículo especializado publicado en monografías.com, denominado “Aspectos Relevantes del Nuevo Modelo Procesal Penal” tiene la siguiente estructura:

La Estructura del proceso en el NCPP
El Proceso Penal se rige en términos generales, por las Reglas establecidas para el denominado
PROCESO PENAL COMÚN.

Los PROCESOS ESPECIALES:

· PROCESO INMEDIATO (ART. 446° DEL NCPP)
· PROCESO POR RAZON DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

SE SUBDIVIDE EN:
* Por Delito de Función contra Altos Funcionarios Públicos.
* Por Delito Común contra Congresistas y otros altos funcionarios.
* Por delito de función atribuidos a otros funcionarios públicos.

· EL PROCESO DE SEGURIDAD
· POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL. 1
· PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA.
· PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ.
· EL PROCESO POR FALTAS.


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1.- Del análisis de este proceso especial, nos ocuparemos en el presente artículo, toda vez que presenta novedosas innovaciones con la puesta en vigencia del NCPP, como la etapa de Juicio Oral, que no se desarrollaba durante la vigencia del agónico Código de Procedimientos Penales.
El nuevo proceso penal a la luz de la innovación normativa, se convierte en un proceso inherente a un Estado Democrático, social de derecho, en donde el individuo, no sólo es parte de la sociedad, sino su fin en sí mismo, por ello diremos que este Código recoge los elementos intrínsecos a un modelo acusatorio, garantista, adversarial, cuando se inclina a proteger los derechos propios a todo ser humano, garantizándole un juicio basado en principios, tales como el de la presunción de inocencia, igualdad de armas, in dubio pro reo, oralidad, contradicción, publicidad, gratuidad, debido proceso, inmediación, gratuidad, entre otros.
Como se aprecia del diseño Procesal que necesariamente tiene que ser compatible con la Constitución, en los delitos de ejercicio privado de la acción, el Ministerio Público no interviene como parte en ningún caso, será el agraviado el único impulsor del procedimiento, el que promoverá la acción penal, indicando su pretensión penal y civil, pudiendo desistirse de la misma. El NCPP denomina la figura procesal penal de querellante particular y estará el proceso a cargo de un Juez Unipersonal.1




ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL



PROCESO COMÚN
PROCESO INMEDIATO
PROCESO DE SEGURIDAD
PROCESO POR RAZÓN DE LA FP
PROCESO POR DELITO DE EP DE LA AP. 2
PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ
PROCESO POR FALTAS
Se sub dividen en:







Por Delito Común Congresistas y otros AF
Por delitos de función a otros funcionarios
Por Delito de Función contra AF






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2.- Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal
Es precisamente de este proceso especial del cual nos ocuparemos en el presente artículo, que tradicional o comúnmente conocemos como el proceso de QUERELLA, que se promueve cuando se ve afectado el bien jurídico “honor” ilícitos cuya tipificación la encontramos en el Código Penal vigente, 3 esperando se constituya en un modesto aporte para la actividad procesal práctica de los abogados litigantes en materia penal y para los estudiantes de esta importante rama del derecho.

II.- LA QUERELLA
La querella es un acto procesal, mediante el cual se pone en conocimiento del Órgano Jurisdiccional, la perpetración de hechos con carácter de delito (delitos contra el honor) y, además se ejercita la acción penal, sin participación del Ministerio Público, lo que hace que el querellante se constituya en parte activa del proceso.

En los delitos de acción privada, quien puede querellar es el dueño exclusivo, de su voluntad, de poder someter alguien al procedimiento penal y a la decisión de los tribunales penales en un caso concreto. Por esta razón es el único que puede conducir como acusador, el procedimiento hasta la sentencia.4 El NCPP, lo denomina al impulsor del proceso por delito de acción privada “Querellante Particular”.
2.1.- DERECHOS DEL QUERELLANTE PARTICULAR
De acuerdo con el artículo 107° del NCPP, “En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme al numeral 2 del artículo 1, el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil contra quien considere responsable del delito en su agravio.”

Como hemos visto en el artículo 1 del NCPP, en los delitos de persecución pública, el ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público; mientras que en los delitos de persecución privada, le corresponde ejercer la acción penal al directamente ofendido por el delito, mediante la presentación de querella ante el órgano judicial competente.
Ahora bien, en los procesos por delitos de persecución pública, el actor civil debe, principalmente, acreditar el daño para obtener la reparación civil que pretende, pero no le está permitido pronunciarse respecto a la sanción penal (artículo 105 del NCPP). Situación distinta ocurre en los procesos por delitos de persecución privada, toda vez que en éstos el querellante deberá solicitar, conjuntamente, la sanción penal y la reparación civil.
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3.- Arts. 130°, 131°, 132° del Código Penal de 1991.
4.- MAIER, Julio B. J. citado por: CACERES J. Roberto E. y IPARRAGUIRRE N. Ronald D. “Código Procesal Penal Comentado”, 1ra Ed. Editorial JURISTAS, Lima Perú, 2007, Pág. 186.


En consecuencia, el querellante, a diferencia del actor civil, despliega su actividad procesal en torno al objeto penal y civil del proceso. En ese sentido, el artículo 109° del NCPP dispone lo siguiente: “El querellante particular está facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en salvaguarda de su derecho. El querellante particular podrá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designación no lo exime de declarar en el proceso.”

2.2.- REQUISITOS PARA CONSTITUIRSE
EN QUERELLANTE PARTICULAR

El artículo 108° del NCPP prescribe lo siguiente: “El querellante particular promoverá la acción de la justicia mediante querella. El escrito de querella debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad, los siguientes requisitos:

a) La identificación del querellante y, en su caso, de su apoderado judicial (numeral 2 del artículo 109 del NCPP); la indicación, en ambos casos, de su domicilio real y procesal, y los números de los documentos de identidad o de registro.
b) El relato circunstanciado del hecho punible, y la mención de los fundamentos fácticos y jurídicos que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige;
c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justificación correspondiente (artículo 107 del NCPP).
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes (relacionados con el objeto penal y civil del proceso).
2.4) DESISTIMIENTO DEL QUERELLANTE PARTICULAR

Conforme al artículo 110° del NCPP, “El querellante particular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas. Se considerará tácito el desistimiento cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella.”

III.- DESARROLLO DEL PROCESO

1.- Conforme al Art. 459° del NCPP En los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito formulará querella, por sí o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Código Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal.

2. El directamente ofendido por el delito se constituirá en querellante particular. La querella que formule cumplirá con los requisitos establecidos en el artículo 109, con precisión de los datos identificatorios y del domicilio del querellado.

3. Al escrito de querella se acompañará copias del mismo para cada querellado y, en su caso, del poder correspondiente.


3.1.- Control de Admisibilidad (Artículo 460°)

1. Si el Juez considera que la querella no es clara o está incompleta, dispondrá que el querellante particular, dentro del tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que señale. Si el querellante no lo hiciere, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo.

2. Consentida o ejecutoriada esta resolución, se prohíbe renovar querella sobre el mismo hecho punible.

3. El Juez, por auto especialmente motivado, podrá rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública.

3.2.- Investigación preliminar (Artículo 461)

a) Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar, el querellante solicitará al Juez en su escrito de querella su inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que deben adoptarse. El Juez Penal, si correspondiere, ordenará a la Policía Nacional la realización de la investigación en los términos solicitados por el querellante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público.

b) La Policía Nacional elevará al Juez Penal un Informe Policial dando cuenta del resultado de la investigación preliminar ordenada. El querellante, una vez notificado de la recepción del documento policial, deberá completar la querella dentro del quinto día de notificado. Si no lo hiciere oportunamente caducará el derecho de ejercer la acción penal.

3.3.- Auto de citación a juicio y audiencia (Artículo 462)

1. Si la querella reúne los requisitos de Ley, el Juez Penal expedirá auto admisorio de la instancia y correrá traslado al querellado por el plazo de cinco días hábiles, para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Se acompañará a la indicada resolución, copia de la querella y de sus recaudos.

2. Vencido el plazo de contestación, producida o no la contestación, se dictará el auto de citación a juicio. La audiencia deberá celebrarse en un plazo no menor de diez días ni mayor de treinta.

3. Instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado.

4. Los medios de defensa que se aleguen en el escrito de contestación o en el curso del juicio oral se resolverán conjuntamente en la sentencia.

5. Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audiencia o se ausente durante su desarrollo, se sobreseerá la causa.

3.4.- Medidas de coerción personal (Artículo 463)

1. Únicamente podrá dictarse contra el querellado la medida de comparecencia, simple o restrictiva, según el caso. Las restricciones sólo se impondrán si existen fundamentos razonables de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.
2. Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio oral o se ausente durante su desarrollo, se le declarará reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea habido.

3.5.- Abandono y desistimiento (Artículo 464)

1. La inactividad procesal durante tres meses, produce el abandono del proceso, que será declarado de oficio.

2. En cualquier estado del proceso, el querellante puede desistirse o transigir.

3. El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo.

3.6.- Muerte o incapacidad del querellante Artículo 465

Muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días siguientes de la muerte o incapacidad.

3.7.- Recursos (Artículo 466)

1. Contra la sentencia procede recurso de apelación. Rigen las reglas comunes para la admisión y trámite del citado recurso.

2. Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso alguno.

3.8.- Publicación o lectura de la sentencia (Artículo 467)

En los delitos contra el honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social, a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podrá ordenarse la publicación o lectura, según el caso, de las sentencias condenatorias firmes.


Para una mejor ilustración del Proceso bajo análisis, presentamos en Diapositivas, las imágenes tomadas del importante trabajo realizado por el Ministerio Público “Navegando el Nuevo Código Procesal Penal”, que lo reproducimos con fines estrictamente académicos. 5

LA ETAPA INTERMEDIA EN EL NCPP

LA ETAPA INTERMEDIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL (PERU – 2009)

(*) Por Dr. Félix Chero Medina
fchero_abogados@hotmail.com

I.-INTRODUCCIÓN
La razón de ser de la etapa intermedia se funda en la siguiente idea: los juicios orales para ser exitosos deben prepararse en forma conveniente de modo que sólo se pueda llegar a ellos después de realizarse una actividad responsable por parte de los sujetos del proceso incluido el tercero imparcial: el Juez. 1

La etapa intermedia garantiza, en beneficio del principio genérico de presunción de inocencia, que la decisión de someter a juicio oral al acusado no sea apresurada, superficial ni arbitraria. 2 Por tanto se constituye en un filtro entre la etapa de investigación preparatoria y el Juzgamiento, que muchos autores denominan “saneamiento procesal”


Sus objetivos se dirigen a evitar lleguen al juzgamiento casos insignificantes o lo que es peor, casos con acusaciones inconsistentes por no tener suficientes elementos de convicción que hacen inviable un juicio exitoso para el Ministerio Público.

Así, la Etapa Intermedia, tiene también una función clasificadora, en cuanto a los medios de prueba que serán admitidos, para su actuación en el Juzgamiento, esto es, fijando los medios de prueba que serán debatidos en el acto de Juicio Oral, desechando aquellos obtenidos en inobservancia de la Ley y la Constitución.
Horvitz Lennon, analizando el modelo de su país, sostiene que la función principal de esta etapa en el sistema chileno, es la delimitación precisa del objeto del juicio respecto de los hechos que serán debatidos y las pruebas que se presentarán para acreditarlos, es decir, todos aquellos aspectos de la controversia jurídico-penal que serán discutidos en el juicio y servirán de fundamento a la sentencia definitiva 3. Necesaria en cuanto inevitable, no se puede obviar y a través de ella se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando la discusión, así también los elementos de prueba que se rendirán en la audiencia.




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1. Binder, Alberto, Iniciación al procesal penal acusatorio, editorial Alternativas, Lima, 2002, p.56.
2. En el mismo sentido, el profesor Pablo Talavera sostiene que “un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar que la decisión de someter a Juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria. Toda acusación debe ser fundada, esto es, que los elementos de convicción establezcan una probabilidad de que la persona acusada ha cometido el delito y que ofrece pruebas para probarlo en el Juicio”; Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Grijley, 2004, p. 62.
3. Horvitz Lennón, Maria Inés; Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2002, T. II, cit., p. 21. Citada por Peña Cabrera Freyre Alonso R. Monografía publicada en http://.reforma procesal.blogspot.com “La Etapa Intermedia en el Nuevo Código Procesal Penal.

Entonces, la primera opción se plasma en la Acusación Fiscal que da lugar a una razonable hipótesis de imputación delictiva, en cuanto se ha colmado la finalidad contemplada en el artículo 321.1; habiendo el persecutor público cumplido con inferir, la razonable y fundada probabilidad de que se ha cometido un hecho punible y de que el imputado es penalmente responsable (imputación objetiva y subjetiva), respaldado por un acervo probatorio de cargo de entidad suficiente. Sin embargo, dicho juicio de valoración debe ser considerado en su real magnitud, como un juicio provisorio y preliminar (de fundada sospecha) que aún no puede anclar, en la certeza y convencimiento, como grados del conocimiento que sólo pueden ser fruto de una intelección valorativa, producto de la actuación probatoria que se cristaliza en el Juzgamiento. 4


La otra alternativa, importa solicitar el sobreseimiento de la causa, cuando precisamente no se ha cumplido con los fines de la Investigación Preparatoria o, cuando el persecutor público advierte la concurrencia de cualesquiera de las causales precisadas en el artículo 344.2. El sobreseimiento es la resolución judicial emanada del órgano competente en la fase intermedia y que constituye la alternativa a la de apertura del juicio oral. El articulado mencionado, comprende una serie de exigencias de orden procesal y de orden material, que en conjunto condicionan la imposición de una pena, en la medida, que el hecho –objeto de persecución penal- debe constituir un verdadero Injusto penal punible, quiere decir esto, que únicamente pueden proseguir a instancia del Juzgamiento aquellas causas penales que cumplan con los requisitos materiales de tipicidad (objetiva y subjetiva), la no concurrencia de preceptos permisivos (causas de justificación), que la actuación antijurídica no se haya realizado en un marco de inexigibilidad (estados de disculpa) y que la conducta incriminada importe necesidad y merecimiento de pena (punibilidad); que se cumpla con la validez temporal persecutoria (prescripción) y desde un plano procesal, que se cuente con una sólida base probatoria.

La etapa intermedia, tal como precisa el profesor y Fiscal Supremo Pablo Sánchez Velarde, 5 es una fase de apreciación y análisis para decidir la acusación, plantear mecanismos de defensa contra la acción penal y también, para que se analicen los medios probatorios presentados por las partes. En esta etapa, toda la activad probatoria efectuado en la investigación preparatoria es sometida a los filtros o controles necesarios de legalidad y pertinencia, para luego de ser el caso, ser admitida a juicio.




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4. Peña Cabrera Freyre Alonso R. Monografía publicada en http://.reforma procesal.blogspot.com “La Etapa Intermedia en el Nuevo Código Procesal Penal.
5. Sánchez Velarde Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal, Lima, IDEMSA, 2005, p. 111

II.- EL SOBRESEIMIENTO

El Fiscal dará por concluida la Investigación Preparatoria cuando considere que se ha cumplido su objeto (Art. 343.1); contando con el plazo de quince días (Art. 344.1), para decidir por las alternativas que a renglón seguido se mencionan. A partir del cierre de la Investigación Preparatoria, el Fiscal cuenta únicamente con dos posibilidades: a.-Formular acusación o b.-Requerir el sobreseimiento de la causa. Por lo tanto, nos hacemos la siguiente interrogante ¿Dicha etapa es sólo un estado “Intermedio” entre la Investigación Preparatoria y el Juzgamiento? O será que opera como un filtro de selección que parte de un doble baremo: en positivo, de convalidar los actos de investigación, dando luz verde, para que la persecución penal pase a su etapa final (Juzgamiento) y en negativo, convalidando el cese de la persecución penal, por defectos probatorios o por no cumplirse con los niveles de imputación delictiva que se comprenden en la teoría general del delito.


El sobreseimiento no es otra cosa que el requerimiento o solicitud de archivamiento del caso. Lo efectúa el Fiscal al Juez de la investigación preparatoria al concluir que del estudio de los resultados de la investigación preparatoria, existe certeza que el hecho imputado no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o cuando no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la acción penal se ha extinguido, o no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba al caso y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

PRESUPUESTOS.

Con la finalidad explicable de no dejar puerta abierta respecto de los supuestos en los cuales el Fiscal puede solicitar el sobreseimiento después de la investigación preparatoria, el legislador del Código Procesal Penal de 2004 en el inciso 2 del artículo 344 ha regulado en forma taxativa los supuestos o hipótesis que de producirse en la realidad originarían un pedido de sobreseimiento. En efecto, en el citado numeral se ha previsto que el Fiscal podrá requerir el sobreseimiento cuando se den los presupuestos indicados.

De la lectura del citado numeral, pareciera que el solicitar el sobreseimiento es facultad de los representantes del Ministerio Público. No obstante por la misma naturaleza de los supuestos previstos y en base al principio de objetividad que debe guiar el actuar de los fiscales, consideramos que no es una facultad sino un deber u obligación ineludible del Fiscal solicitar el sobreseimiento cuando en la práctica se verifiquen los siguientes supuestos:
1. – “El hecho objeto de la investigación preparatoria no se realizó”. Por ejemplo, se viene investigando el secuestro de la acaudalada Juanita Mucha Suerte, sin embargo a los quince días de iniciada la investigación, la supuesta víctima aparece alegando que había viajado a Cancún, hecho que por problemas familiares no lo había comunicado.

2. – “El hecho objeto de la causa no puede ser atribuido al imputado”. Por ejemplo, se imputa al investigado ser el autor directo del homicidio de Clara Montes, sin embargo del análisis de los resultados de la investigación se determina en forma fehaciente que en momentos que ocurrió el homicidio, el investigado estaba en lugar diferente y que las huellas dactilares encontradas en el arma homicida, no le corresponden.

3. – “El hecho imputado no es típico”. Esto es, el hecho investigado no reúne los elementos objetivos como subjetivos de un hecho punible tipificado en la ley penal. Por ejemplo, se investiga un hecho con apariencia del delito de estafa, no obstante, concluida la investigación preparatoria se evidencia que el hecho denunciado no es más que un simple incumplimiento de contrato.

4. – “En el hecho concurre una causa de justificación”. Ejemplo se atribuye al imputado el homicidio de Willy Siete Vidas, sin embargo del análisis de los actos de investigación efectuados, se concluye de modo claro que el imputado habría actuado en legítima defensa, pues el día de los hechos, Willy premunido de un arma de fuego había entrado al domicilio del investigado con intención de robar.

5. – “En el hecho imputado concurre una causa de inculpabilidad”. Por ejemplo, se atribuye al investigado haber dado muerte a su compañero de trabajo Pánfilo Hernández, no obstante concluida la investigación preparatoria, se determina que el día de los hechos en la mina que trabajaban investigado y occiso, se produjo un derrumbe cuando aquellos se encontraban al interior de la misma, quedando atrapados y con grave riesgo de morir asfixiados pues sólo el occiso tenía balón de oxigeno, ante la desesperación y pánico ambos iniciaron una disputa por el balón de oxigeno, único medio para no morir. De esa forma, el investigado mucho más fuerte que el occiso, cogió la barreta que había en el lugar y le dio muerte, apoderándose del balón de oxigeno que le permitió vivir 20
horas, tiempo en el que finalmente fue rescatado. Aquí lógicamente estamos ante un estado de necesidad exculpante previsto y sancionado en el inciso 5 del artículo 20 CP.

6. – “En el hecho imputado concurre una causa de no punibilidad”. Por ejemplo, se investiga al imputado por haber hurtado bienes de Flor Boquita Pintada, sin embargo, en el curso de la investigación preparatoria se determina que el imputado fue concubino de la denunciante y por tanto se sentía con derecho sobre los bienes objeto del hurto. (véase: Art. 208 del CP)

7. – “La acción penal se ha extinguido”. Esto ocurre cuando se dan los supuestos previstos y sancionados en los artículos 80, 81, 82 y 83 del Código Penal.

8. – “No existe la posibilidad razonable de incorporar nuevos datos a la investigación y los existentes no sirven para fundar una acusación”. Este supuesto se configura cuando del análisis de los actos de investigación efectuados y elementos de prueba recolectados, se concluye que no es posible fundamentar razonablemente una acusación y no existe la menor posibilidad de efectuar actos de investigación adicionales que puedan cambiar la situación existente. 6

III.- CONTROL DEL REQUERIMIENTO DE SOBRSEIMIENTO
Y AUDIENCIA DE CONTROL

Una vez que el Fiscal formaliza la investigación preparatoria, pierde una serie de atribuciones propias de las diligencias preliminares; dentro de las cuales se encuentra la facultad de archivar la causa sin autorización jurisdiccional. Por lo tanto, lo que le queda al Fiscal, en caso de considerar aplicable el sobreseimiento de la causa, es recurrir al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que este último, previa audiencia y con participación de los sujetos procesales decida sobre la procedencia o no del sobreseimiento solicitado. (Art. 345° del NCPP).

Como se puede apreciar el pedido de sobreseimiento no es admitido automáticamente, si no que, su solicitud desencadena ana serie de actos procesales, tanto de las partes como del Juez, con la finalidad de determinar la procedencia o no del requerimiento del Fiscal, evaluándose así su labor de investigación, a fin de establecer si se ha agotado todos medios para llegar a la conclusión necesaria del sobreseimiento, y que ya no existe alguna posibilidad real y concreta de que aparezcan nuevos elementos de prueba. Lo que se busca en definitiva con el control del pedido de sobreseimiento es que no se haga abuso o se desnaturalice este mecanismo de conclusión del proceso.








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6.- Ejemplos tomados del Artículo: ETAPA INTERMEDIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004. Autor RAMIRO SALINAS SICCHA Fiscal Adjunto Superior Penal de Lima, con estudios de Post Grado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y ex integrante del Equipo Técnico institucional de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Ministerio Público en: http://.blog.pucp.edu.pe

IV.- PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Luego de efectuada la audiencia, en un plazo no mayor de 15 días, el Juez emitirá el pronunciamiento que al caso corresponda. El mismo que puede ser hasta en tres sentidos (346 CPP):

1. - Si considera fundado el requerimiento efectuado por el Fiscal, dictará el auto de sobreseimiento y dispondrá el archivo del caso.

2. - Si considera que el requerimiento fiscal no es procedente, expresando las razones o fundamentos en que funda su desacuerdo, expedirá un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. Sólo el Ministerio Público es el titular de la acción penal pública.

El Fiscal Superior se pronunciará en un plazo no mayor de diez días. Si ratifica el requerimiento, el Juez de la investigación preparatoria sin trámite alguno dictará el auto de sobreseimiento aun en contra de su criterio y posición. Caso contrario, si el Fiscal Superior no está de acuerdo con el requerimiento formulado, ordenará se formule acusación por un Fiscal diferente al autor del requerimiento objeto de consulta.

Este es un reconocimiento explícito de la facultad constitucional estipulada en el inciso 4 del artículo 159 de nuestra Constitución vigente: sólo el Ministerio Público por medio de sus fiscales es el Titular de la acción penal. El Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal. A un fiscal que según su sano criterio, no formula acusación, sólo un Fiscal de grado superior le puede rectificar. La autoridad jurisdiccional no tiene competencia para ello.

3. – El artículo 346 del Código Procesal Penal establece que en el supuesto del numeral 2 del artículo 345, si el Juez lo considera admisible y fundado la oposición dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar.

Este supuesto viene a distorsionar al sistema acusatorio que sustenta el nuevo proceso penal, en el cual el reparto de roles esta debidamente definido en el artículo IV y V del Título Preliminar del Código Procesal Penal. No obstante, ante la existencia de tal norma, con la finalidad que ello en la práctica no se verifique, los Fiscales deben realizar todos los actos de investigación pertinente y
útiles que soliciten las partes. Si el agraviado (eventual opositor al requerimiento de sobreseimiento) solicita la actuación de determinado acto de investigación pertinente y útil debe efectuarse, pues ante una eventual negativa, el Juez puede disponer su actuación. Si se verifica que el acto de investigación que el agraviado solicita es inútil e impertinente y por ello se deniega, en la audiencia de la etapa intermedia así se argumentará.

Aun cuando todo depende de la actuación de los Fiscales, pensamos que los Jueces a fin de no distorsionar el principio de reparto de funciones o roles que fundamenta el modelo acusatorio, difícilmente ordenaran una investigación complementaria. Incluso, de hacerlo pondrían en tela de juicio el principio de imparcialidad que en todo momento los jueces deben cautelar.

Para inaplicar esta disposición cabe invocar el artículo X del Título Preliminar del CPP que establece: las normas que integran el Título Preliminar prevalecen sobre cualquier otra disposición del Código. Aquellas normas se utilizan como fundamento de interpretación.


V.- AUTO DE SOBRESEIMIENTO

La declaración del sobreseimiento en forma lógica importa u origina el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dictó y adquiere la autoridad de cosa juzgada, es decir, nadie puede revivir el proceso finalizado con sobreseimiento. El Profesor San Martín Castro, enseña que el sobreseimiento es la resolución firme emanada de órgano jurisdiccional competente, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada.

Aquella disposición tiene efectos prácticos muy importantes. Por ejemplo, a una persona favorecida con un auto de sobreseimiento nunca más un Fiscal podrá investigarla y menos sancionarla un Juez por el mismo hecho objeto de un sobreseimiento anterior. Si eventualmente ello sucede, opera de modo eficaz el ne bis in ídem (no dos veces por los mismos hechos) procesal o sustancial dependiendo ello del caso concreto. Debe tenerse en cuenta siempre que el ne bis in ídem funciona o prospera cuando en dos o mas procesos penales concurren el mismo objeto, el mismo sujeto e idéntico fundamento como lo ha reiterado el Tribunal Constitucional en varias sentencias. Esto es, el o los mismos imputados, el o los mismos hechos investigados así como el mismo bien jurídico protegido de los delitos objeto de los procesos. 7




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7. RAMIRO SALINAS SICCHA. Etapa Intermedia en el Código Procesal Penal de 2004. en: http://.blog.pucp.edu.pe. Pág. 7.

En mérito al principio de la doble instancia, el auto de sobreseimiento puede ser objeto de apelación pero ello de modo alguno impide de ser el caso, la inmediata libertad del imputado a quien favorece.


SOBRESEIMIENTO TOTAL Y PARCIAL

En el caso de procesos de cierta complejidad por pluralidad de imputados, el sobreseimiento puede ser total o parcial. Será total y se archivará el caso para todos ellos, cuando no se acredita la participación del conjunto de imputados en el delito o su existencia no se ha demostrado. Será parcial cuando de esa pluralidad de imputados, subsisten cargos contra alguno o algunos de ellos, a quienes se les formula acusación, en cuyo caso se sobreseerá el proceso respecto de unos y se declarará la procedencia de juicio oral contra quienes resulten acusados.

En ese orden de ideas, se tiene que el requerimiento y consecuente declaración judicial de sobreseimiento será total cuando comprende a todos los delitos y a todos los imputados involucrados en el caso objeto de investigación preparatoria. En cambio, se produce el sobreseimiento parcial cuando sólo se circunscribe o limita a algún delito o algún imputado, de los varios que son o fueron materia de investigación preparatoria. Si este fuere el caso, el proceso continuará respecto de los demás delitos o imputados que no los comprende (348 CPP).


VI.- LA ACUSACIÓN

La acusación, es la consecuencia de toda una etapa de investigación, en donde se han recopilado todos los elementos probatorios suficientes que le han permitido al Fiscal llegar a la determinación de formalizar el pedido de apertura de juicio.

Para BINDER, la acusación es un pedido de apertura de juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio. 8









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8. Citado por ROBERTO E. CACERES J. y RONALD D. IPARRAGUIRRE N. “Código Procesal Penal Comentado D. Leg. 957. 1ra. Ed. Edit. JURISTAS. Lima-Perú. Mayo 2007. Pág. 398.
La Acusación constituye por tanto, el núcleo fundamental de todo el proceso penal, pues su efectiva concreción condiciona la realización de la Justicia Penal, si no hay acusación de por medio no hay derecho para pasar la causa a juzgamiento, por consiguiente no se puede imponer una pena al presunto infractor de la norma jurídico-penal. En efecto, la Acusación es el aspecto medular del principio acusatorio, que permite distinguir con nitidez las funciones del Fiscal con las del órgano judicial, distinción que permite garantizar la imparcialidad del procedimiento penal, factor esencial en un sistema procesal que pretende ser democrático y garantista; así también el principio de igualdad de armas, pues el Juzgador no esta involucrado ni con la acusación ni con la defensa, es un tercero imparcial que acogerá en su resolución final los argumentos que le genere un mayor convencimiento, (...) de ello surge la exigencia de la igualdad entre Ministerio Público y defensor, en la cual se funda el equilibrio del proceso penal.9 Sin acusación, entonces, no hay posibilidad de pasar a juzgamiento y, esta facultad reposa en las atribuciones requirentes del persecutor público. El Fiscal, con los elementos de juicios que se desprenden de la Investigación Preparatoria, estará en posibilidad de decidir por la Acusación, cuando de dicha actuación se revelen suficientes elementos de cargo (medios de prueba), que puedan acreditar en la etapa de Juzgamiento, la comisión del delito y la responsabilidad penal del imputado, indicando para ello las pruebas que demuestran dicho estado de cognición y la situación de hecho que permite subsumir la conducta incriminada en el o los tipos penales que se consignan en el escrito de la Acusación, la misma que será debidamente motivada.

En conclusión, la Acusación no sólo constituye un requisito indispensable para que la causa pueda ser objeto de juzgamiento, sino que su contenido permite a las partes fijar su estrategia de defensa a fin de ejercer al máximo su derecho de contradicción, a través de los medios probatorios que fluyen del mismo, los que deberán ser admitidos en el auto de enjuiciamiento. Esta garantía se encuentra reconocida en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 10
Así se cumple el universalmente conocido aforismo: “sin acusación no hay Juicio Oral”, ello debido a que el Juez, está totalmente impedido de iniciar de oficio un Juzgamiento, es decir sin que el acusador lo pida.11 El Art. 349° del NCPP, precisa los requisitos y formalidades del contenido de la Acusación.






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9.- CARNELUTTI, Francesco; Cuestiones sobre el Proceso Penal, Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires. p. 218.
10. Peña Cabrera Freyre Alonso R.. Artículo publicado en: http://.reformaprocesal.blogspot..com “La Etapa Intermedia en el Nuevo Código Procesal Penal.
11. “Nemo index, sine actore” (no hay juez sin acusador) y “No prodedat ex afficio” (no procede de oficio; es decir no asumir jurisdicción de modo propio en el caso).
VI.- EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN DEL
CONTENIDO DE LA ACUSACION.

Una vez formalizada la acusación, el Juez de la Investigación Preparatoria correrá traslado a los demás sujetos procesales a fin de que éstos dentro del plazo establecido (10 días) analicen la acusación y de ser necesario soliciten la corrección de los defectos o vicios en que haya incurrido el Fiscal, desde la óptica de sus intereses particulares, con la finalidad de que la decisión judicial sea correcta y no pueda ser invalidada. El Juez, sin renunciar a su condición de tercero imparcial, es otro de los interesados en que los errores cometidos durante la investigación preparatoria, no se trasladen al Juicio Oral, porque ello constituirá un perjuicio párale proceso, pués podrían invalidar la totalidad del Juicio Oral y ello implicaría un retroceso, con consecuencias desfavorables para los demás sujetos procesales, sobre todo para el imputado, por ser el que soporta la acusación.

Las partes como son el imputado o la parte civil o el tercero civil podrán optar conforme al Art. 350°. 1 del NCPP, por las siguientes alternativas:

a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, solicitando su corrección.

b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción. Aquí muy bien la parte civil podrá solicitar la ministración provisional de posesión en caso de tratarse de un proceso de usurpación. En su caso, el imputado podrá solicitar se le varíe la medida coercitiva que viene sufriendo por una menos gravosa. Dependiendo del cuantun de pena que se solicita en la acusación y otras circunstancias, la defensa del imputado por ejemplo, puede solicitar se le varíe la prisión preventiva por comparecencia simple o restringida.

d) Solicitar la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 242 y 243.

e) Solicitar el sobreseimiento. Hecho que como es natural podrá efectuarlo sólo el imputado y su abogado defensor. Esta alternativa podrá efectuarse cuando el imputado y su defensa estén convencido que los medios de prueba recogidos en la investigación preparatoria, apoyan su posición en el sentido que los hechos que se le imputan no constituyen delito o que, él no es autor ni partícipe del delito investigado o en su caso, corroboran la concurrencia de una causa de justificación plena.

f) Motivar o en su caso, solicitar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad.

g) Ofrecer medios de prueba para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate.

h) Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.
i) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral.

j) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.


El Inc. 2 del Art. 350°, nos plantea lo que se denomina “aceptación de hechos” y “acuerdos probatorios”. Para el primer supuesto, el Juez una vez que las partes dan por aceptados los hechos, los tiene por acreditados, obviando su actuación probatoria en el Juicio. Por ejemplo tanto el imputado, su abogado defensor y el Fiscal se ponen de acuerdo que el imputado ocasionó las lesiones al agraviado. En el segundo supuesto pueden proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que son necesarios para que determinados hechos se estimen probados. Siguiendo el ejemplo citado, las partes pueden ponerse de acuerdo que el Certificado Médico Legal, acredita las lesiones ocasionadas al agraviado. Se trata de las denominadas “convenciones probatorias”, que son acuerdos relativamente vinculantes, pues el Juez sólo si resultan irrazonables puede desestimarlos.


VI.- AUDIENCIA PRELIMINAR

Conformen lo sostienen ROBERTO E. CACERES J. y RONALD D. IPARRAGUIRRE, el NCPP establece un sistema de audiencias optativas y necesarias: mediante las primeras se va dando solución a los pedidos y diferencias iniciales existentes entre las partes, y las segundas sirven para establecer el saneamiento del proceso y la culpabilidad o inocencia del imputado.12








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12. ROBERTO E. CACERES J. y RONALD D. IPARRAGUIRRE N. “Código Procesal Penal Comentado D. Leg. 957. 1ra. Ed. Edit. JURISTAS. Lima-Perú. Mayo 2007. Pág. 400.



Conforme al Art. 351° del NCPP, presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo máximo de diez días, el Juez de la investigación preparatoria que dirige esta etapa, señalará día y hora para la realización de la audiencia preliminar. Esta audiencia se deberá desarrollar dentro de un plazo no menor de cinco ni mayor de veinte días. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor. La presencia del acusado no es indispensable para la instalación de la audiencia. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental.

Instalada la audiencia, el Juez dará la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida.

El Fiscal podrá en la misma audiencia en forma oral y presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial. Es decir, el Fiscal en esta etapa sólo puede hacer correcciones sobres cuestiones de forma mas no así en cuestiones de fondo. En este supuesto el Juez, en el mismo acto de audiencia correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata.

La audiencia preliminar es de suma importancia, pués en ella se acumulará toda la información recogida en la fase de investigación, así como del debate preliminar sobre los actos conclusivos de la investigación que podrán plantear los sujetos procesales. El rol del Juez en esta etapa es calificar si la denuncia cumple con los requisitos formales y de fondo, en su caso si aquella requiere de laguna corrección. Con ello se evita que el proceso penal continúe su desarrollo de manera endeble, sin bases sólidas que a la postre hagan inviable el Juicio Oral por no estar dotado de las condiciones mínimas, implicando un desgaste de esfuerzos en perjuicio del imputado, quien muchas veces se encuentra sufriendo de prisión preventiva.


VII.- DECISIONES ADOPTADAS EN LA
AUDIENCIA PRELIMINAR

Luego que concluye la audiencia de control de la acusación y planteados los requerimientos por los demás sujetos procesales, el Juez responsable de la etapa intermedia y siempre dependiendo del supuesto concreto, podrá proceder del modo siguiente:

1. - Resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas.
No obstante por cuestiones de tiempo como puede ser la hora avanzada por ejemplo, o la complejidad de los asuntos por resolver, el Juez puede diferir la emisión de su resolución hasta por cuarenta y ocho horas después. Este término es improrrogable. Si la resolución se difiere, la decisión simplemente se notificará a las partes.
2. Si luego del debate se pone en evidencia que la acusación tiene defectos que requieren un nuevo análisis de parte del Fiscal, suspendiendo la audiencia por cinco días, el Juez dispondrá la devolución de la acusación para efectos que se la corrija. Corregida la acusación y entregada al Juez, la audiencia se reanudará. En los casos que la corrección no requiera nuevo análisis, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificada, aclarada o saneada la acusación en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.
3. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el Juez expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución, procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación del procedimiento.
4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o ha pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos que prevé el inciso 2 del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba.
Es obvio que si en la audiencia aparecen evidencian que los hechos por los cuales se acuso no constituye delito o, aparecen indicios razonables o medios de prueba que evidencian de manera contundente que el acusado no participó en la comisión del delito objeto de acusación, o peor la acción penal del delito prescribió, el Juez sin esperar que lo soliciten tiene la facultad de disponer el sobreseimiento del caso.
5. Se admitirá los medios o elementos de prueba ofrecidos por las partes, siempre y cuando:
a) La petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor esclarecimiento del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio oral. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible.




6. La resolución sobre los acuerdos o convenciones probatorias, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán de forma precisa y clara los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.
7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, ésta se realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245°, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Podrá dirigirla sólo un Juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado.


VIII.- AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Luego de la discusión preliminar y resueltos los requerimientos conclusivos de la investigación, el Juez tomará una decisión. Si está determina a que el Juez admita la acusación, entonces dictará el auto de enjuiciamiento, mediante el cual se acepta el pedido del Fiscal de que el imputado sea sometido a Juicio Oral. En dicho auto se debe determinar el contenido preciso del juicio; es decir se debe describir con precisión cual será el hecho justiciable, así como también la identificación del imputado o imputados y de los agraviados siempre que en éste último caso hayan podido ser identificados, la calificación jurídica del hecho, la determinación de las partes que intervendrán en el debate, así como la determinación del juez competente que se hará cargo del juicio oral (Unipersonal o Colegiado).

El auto de enjuiciamiento al constituir una decisión judicial por la cual se admite el pedido del Fiscal que el acusado sea sometido a juicio oral, público y contradictorio, cumple función trascendente en el proceso penal. Aquí se determina el contenido preciso del juicio, delimitando su objeto y por ello se precisa que se describa en forma clara el hecho justiciable.

Esta determinación tiene su leif motiv en el principio procesal de congruencia entre acusación y sentencia, según el cual la sentencia que se dicte al final del proceso sólo podrá versar sobre los hechos que originaron el inicio del juzgamiento. Ello tiene por finalidad evitar acusaciones sorpresivas y por otro lado, garantizar una adecuada defensa del imputado. 13






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13. RAMIRO SALINAS SICCHA. Etapa Intermedia en el Código Procesal Penal de 2004. en: http://.blog.pucp.edu.pe. Pág. 24.

Luego, el auto de enjuiciamiento será notificado al Fiscal y los demás sujetos procesales tal como lo establece en forma taxativa el inciso 1 del artículo 354 del CPP. Acto seguido, en un plazo máximo de 48 horas se producirá la remisión o traslado material del caso al Juez unipersonal o colegiado responsable del juicio oral, adjuntando de ser el caso, los documentos y los objetos incautados. Se pondrá a su disposición a todos los imputados que tengan medida coercitiva de prisión preventiva.
Acto seguido, una vez que el Juez unipersonal o colegiado recibe las actuaciones del Juez de la Investigación preparatoria, en forma inmediata dictará el auto de citación a juicio oral con indicación de la sede del juzgamiento y de la fecha de su realización (art. 355 CPP). Se ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al juicio, incluido testigos y los peritos admitidos. Esto significa que la autoridad jurisdiccional dispondrá la notificación de las partes, testigos y peritos para que concurran al juzgamiento.

Por su parte, el inciso 5 del artículo 355 del Código Procesal Penal dispone que es obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesados coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto. El verbo coadyuvar debe entenderse como contribuir o asistir en el objetivo que los testigos o peritos concurran al juicio oral.

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NCPP

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL (PERU)

(*) Por Dr. Félix Chero Medina

I.-INTRODUCCIÓN

La investigación es una actividad eminentemente creativa, mediante la cual se trata de superar un estado de incertidumbre, a través de la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre. Se trata pués, de la actividad que encuentra o detecta los medios que servirán de prueba. Pero ello no implica que dichos medios de prueba sean obtenidos mediante procedimientos no permitidos por la ley. 1El Fiscal como titular de la acción penal, y responsable de la investigación, debe reunir todos los elementos probatorios suficientes, a fin de poder sustentar su acusación no sólo ante el Juez de la Investigación Preparatoria, sino también ante el juez unipersonal o colegiado, en la etapa oral y contradictoria, toda vez que su función no sólo es denunciar y acusar, sino sostener y probar su acusación. Como bien señala TORRES CARO, lo que se quiere es que el Fiscal tenga claro que la denuncia que él formule tenga peso probatorio suficiente para determinar judicialmente la responsabilidad de la persona denunciada. El Fiscal no debe de denunciar cuando sólo tiene leves indicios y carencia de pruebas idóneas y suficientes de la comisión del ilícito penal. 2
Así, la INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, se convierte en una de las etapas si bien inicial, a su vez la más importante del Proceso Penal en el nuevo modelo procesal que contiene el Código Procesal Penal de 2004, y que, viene siendo puesto en vigencia de manera secuencial en los diferentes distritos judiciales de nuestro país (Huaura, La Libertad, Arequipa y a partir del mes de Abril del año en curso, en Lambayeque). Ello implica que la investigación preparatoria dota al Proceso Penal de los cimientos necesarios para dar lugar al Juzgamiento, toda vez que si tenemos una investigación endeble, sin elementos de prueba suficientes, la investigación no tendrá éxito y culminará en un requerimiento de SOBRESEIMIENTO.

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1. ROBERTO E. CACERES J. y RONALD D. IPARRAGUIRRE N. “Código Procesal Penal Comentado D. Leg. 957. 1ra. Ed. Edit. JURISTAS. Lima-Perú. Mayo 2007.2. TORRES CARO, Carlos Alberto. “El Fiscal y la Práctica Procesal Penal”. JURISTAS editores. Lima 2004. En el presente trabajo nos ocupamos de analizar esta etapa tan importante y sobre la cual se sostiene el Proceso Penal, tomando para ello los comentarios de los Drs. ROBERTO E. CACERES J. y RONALD D. IPARRAGUIRRE N. plasmados en su Libro: “Código Procesal Penal Comentado D. Leg. 957.

II.- FINALIDAD

La finalidad de la investigación, no sólo es la búsqueda de las pruebas para determinar la culpabilidad del imputado-como sucedía en el proceso penal regido bajo el agónico Código de Procedimientos Penales-eminentemente inquisitivo, en el que tanto la Policía como el Representante del Ministerio Público realizaban una incasable labor para buscar por todos los medios posibles, elementos de inculpación contra el investigado, resultando la investigación deficiente y duramente cuestionada, toda vez que los “elementos de prueba” muchas veces se obtenían por medios ilegales (prueba prohibida). Con el nuevo modelo procesal en la investigación preparatoria se debe obtener también las pruebas de descargo, que puedan determinar el grado de inocencia de la persona a la que se le imputa un delito. Esto último, debido a que el Fiscal además de ser el Titular del ejercicio de la Acción Penal es también el defensor de la legalidad y de la sociedad. Lo que implica, que si el fiscal encuentra elementos de prueba que determinen la inocencia o un menor grado de participación en el delito, está en la obligación de presentarlas al juzgador, puesto que de no hacerlo, su labor será cuestionada por faltar a sus deberes y contravenir la Constitución y las Leyes.
El Fiscal además de contar con la Policía como ente auxiliar, también podrá recurrir a otras entidades como el Sistema Nacional de Control, el Instituto de Medicina Legal y a todos los órganos del Estado que por su naturaleza, puedan aportar medios útiles al mejor esclarecimiento de los hechos y a la determinación de responsabilidades. Así mismo las Universidades, sean estas públicas o privadas, los institutos o cualquier otra entidad pública o privada están obligados a proporcionar los informes y estudios que le sean requeridos. El equipo interdisciplinario de investigación científica para casos específicos, actuará bajo la dirección del Fiscal y estará compuesto por profesionales de distintas materias e inclusive por fiscales adjuntos. El apoyo también puede venir de la colaboración gratuita de alguna persona, organismo no gubernamental o de personas jurídicas sin fines de lucro para la realización de una investigación determinada, quienes previa evaluación, bajo la dirección y supervisión del Fiscal, podrán realizar las tareas de apoyo expresamente señaladas. Definitivamente y conforme lo hemos señalado líneas arriba estos actos de investigación con el apoyo técnico-profesional especializado no debe servir a los fines de imputación y determinación de responsabilidad, sino también para demostrar la inocencia de la persona investigada, ello porque el nuevo proceso penal es acusatorio, garantista y adversarial regido por principios y garantías constitucionales, entre ellos el Principio de Igualdad de Armas, mediante el cual, tanto la acusación como la defensa se encuentran en igualdad de condiciones durante el desarrollo del proceso. (Art. 321° del NCPP).

III.- DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

La investigación es única, flexible, dinámica y se realiza bajo la dirección del Fiscal, el cual podrá actuar de manera directa o por intermedio de la Policía. Es decir que la Ley faculta al Fiscal disponer que determinadas diligencias sean realizadas por la Policía, bajo su control. La diferencia con el Código de Procedimientos Penales de 1940, radica en que, con dicho Código se dispone la realización de una investigación por parte de la Policía, la cual a partir de ese momento actuaba independientemente, en cambio lo que ahora se establece, es que, es el Fiscal quien determina las pautas a seguir y su objeto, encomendando la investigación a la Policía, bajo ciertas formalidades específicas que deben de reunir los actos de investigación, conllevando todo esto a que las actuaciones policiales estén bajo el total control jurídico del Fiscal, púes es éste último a quien la Constitución y las Leyes le otorgan el control de la investigación y además la decisión de la estrategia adecuada a cada caso concreto. (Art. 322 del NCPP).

IV.- FUNCIÓN DEL JUEZ DE LA INVESTIGAIÓN PREPARATORIA

El Juez de la Investigación Preparatoria, es el magistrado que va a tener una relación directa con el Fiscal, en la etapa de investigación. Dicho magistrado además de cumplir un rol de filtro en el proceso penal, en el sentido que es quien evaluará la acusación fiscal, también realiza una función de vigilancia de la investigación preparatoria.
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3. GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor “Derecho Procesal Penal, Ed. COLEX, Madrid 1997, pág. 80.

Ante él podrán recurrir las partes a fin de que dicte las medidas necesarias que permitan asegurar un mejor desarrollo de la investigación, facultándosele a dicho magistrado dictar medidas coercitivas, a pronunciarse sobre medios de defensa y sobre todo controlar el cumplimiento de los plazos. Ello es debido a que, el Fiscal al no contar con facultades coercitivas, necesita del órgano Jurisdiccional que resuelva las medidas de coerción, con la finalidad de asegurar la prueba y la eficacia del proceso. El Art. 323° del NCPP, establece:A) Corresponde en esta etapa al Juez de la Investigación Preparatoria realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Código.B) El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente esta facultado para: a) autorizar la constitución de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial-cuando corresponda-las medidas de protección; c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba anticipada; y e) controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este Código.

V.- RESERVA Y SECRETO DE LA INVESTIGACIÓN

Resulta razonable que la investigación sea reservada para aquellas personas que son ajenas al proceso (terceros), puesto que éstas no tienen ningún interés en el mismo, por el contrario su contacto con las actuaciones practicadas puede obstaculizar el desarrollo del proceso, pero no es aceptable que la investigación sea reservada para las partes, en razón que se estaría atentando contra su derecho de defensa. Con el Código de 1940, el secreto de la investigación se daba hasta la rendición de la instructiva del imputado, es decir que antes de ello, el abogado defensor no tenía acceso a ningún tipo de documentación. La práctica ha enseñado que ello era totalmente desproporcional, toda vez que la defensa se encontraba en desventaja con relación al Fiscal, pues al no tener acceso al expediente o en el mejor de los casos acceder a él, media hora antes de la declaración instructiva, obligaba al abogado defensor a improvisar más que a planear una buena estrategia de defensa. Eso obviamente fue cambiando paulatinamente en la práctica procesal. Los Fiscales y Jueces se mostraban renuentes con las pruebas que ellos obtenían, propio de un sistema inquisitivo. Ahora el abogado defensor y en general los sujetos procesales no sólo podrán enterarse de la información que haya conseguido el Fiscal o la Policía, sino que además podrán obtener copia de la documentación que a su consideración le son útiles. Todo esto se da, básicamente a que el presente Código recoge el Principio de Igualdad de Armas, con el que se elimina principalmente las desigualdades entre Fiscal y abogado defensor, convirtiendo a ambos en adversarios con igual posibilidad de acceso a los elementos probatorios. Así pués el secreto de la investigación, de regla general, se ha convertido en una excepción para las partes que conforman el proceso. (Art.324° del NCPP).

VI.- CARÁCTER DE LAS ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

Todos los actos que realiza el Fiscal y demás sujetos procesales, durante la etapa de la investigación preparatoria, sólo sirven para que el Juez de la investigación preparatoria emita las resoluciones respecto de las medidas coercitivas, medios de defensa, etc.,propias de esta etapa, las mismas que en nada incidirán en la resolución final, pués para emitir sentencia, se tiene que actuar y valorar debidamente los medios de prueba recogidos en la investigación. Así pues, tanto la etapa de investigación como la intermedia, tienen como finalidad llevar al juicio oral un proceso penal que cumpla con los requisitos básicos como para poder dar inicio a un debate oral, público y contradictorio. Ya no sucederá que durante el Juzgamiento como ocurría con el Modelo Procesal bajo los alcances del Código de 1940, que en muchos casos durante el Juicio Oral, sólo se validaban o se le daba valor probatorio a las actuaciones practicadas durante la etapa de instrucción, convirtiéndose el Juzgamiento en un escenario de repetición o de convalidación probatoria propio del sistema inquisitivo, emitiéndose sentencias condenatorias a mérito de lo que obraba en el expediente, dando valor y credibilidad a pruebas muchas veces obtenidas ilegalmente y en cuya actuación no participó el Colegiado.La actuación de la prueba en el proceso penal, sólo se da en el Juicio Oral, esa es la regla general, pero existen casos excepcionales en los que se tiene que dar valor probatorio a actuaciones especiales como el caso de prueba anticipada (Art. 242° del NCPP). Art. 325° del NCPP: “Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242° y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código”

VII.- LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE INVESTIGACIÓN

A) DENUNCIA


B) ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN
El Fiscal puede tomar conocimiento de la noticia criminal (notitia criminis), por intermedio del agraviado, de un tercero, o de oficio. Una vez tomado conocimiento, debe iniciar los actos de investigación a fin de determinar si la noticia del delito resulta fundada o infundada. Es a partir del momento, en que el Fiscal toma conocimiento de un hecho denunciado como delictuoso, que empiezan a correr los términos dentro de los cuales el representante del Ministerio Público debe de llegar a una decisión. Aquí estamos ante la llamada sospecha inicial simple, es decir un apoyo, justificado por hechos concretos y fundados en la experiencia criminalística, de que existe un hecho perseguible o que tendría relevancia penal.
La forma más común de iniciar una investigación de oficio se da cuando la policía a tomado conocimiento de la comisión de un presunto delito (prevención policial) y realiza las diligencias inmediatas y luego da cuenta al Fiscal de su intervención y cuando el Ministerio Público toma conocimiento directo de un supuesto hecho delictivo.

VIII.- ACTUACIÓN POLICIAL
La Policía como institución del Estado, además de velar por el orden interno y demás funciones que le confiere la Constitución en su Art. 166°, también tiene por finalidad investigar bajo la dirección del Ministerio Público los hechos denunciados como presuntos delitos. Ello conlleva que tan pronto tenga conocimiento de un hecho calificado como delito, intervenga en salvaguarda de los derechos de las personas y en salvaguarda de los medios de prueba que se generen como producto de delito. En ese sentido, la Policía ante una situación de actuación directa y urgente no necesita de la presencia del Fiscal, pués ésta actuando de acuerdo a sus atribuciones (casos de flagrancia o cuasi flagrancia). Pero luego de realizada la intervención, se encuentra en la obligación de dar cuenta de forma inmediata al Ministerio Público, elevando para tal caso un informe razonado (Art. 322° del NCPP), conteniendo la motivación de su intervención y la relación de las diligencias realizadas, luego de dicho informe, en el que no podrá calificar el delito (como ocurría cuando elaboraba el atestado policial), podrá continuar con la investigación, según las pautas establecidas por el Fiscal y de acuerdo a las atribuciones recogidas en el Art. 68° del NCPP.

Es importante destacar la intervención policial, en la investigación del delito, sobre todo para la formulación de la denuncia, debido a que la aprehensión de los autores o partícipes, el recojo de instrumentos u objetos del ilícito, el recojo de las primeras testimoniales pueden ser fundamentales para la adopción de medidas indagatorias subsiguientes. Ello demanda que nuestra Policía Nacional tenga una preparación especializada y en particular manera en técnicas de investigación criminal, en razón que la delincuencia organizada cada día busca mecanismos eficaces para eludir su responsabilidad en la comisión de los ilícitos, de allí el gran reto a que antes de la vigencia del NCPP en el distrito judicial de Lambayeque, se cuente con un equipo de policías de investigaciones capacitados que coadyuven al Ministerio Público al cumplimiento de una labor eficaz en la persecución del delito.

IX.- CALIFICACIÓN DE LA DENUNCIA

El Fiscal, realizadas o no las diligencias preliminares, calificará la denuncia y determinará si es conveniente iniciar la investigación preparatoria o no. En caso de que arribe a la conclusión de que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, por las causales expuestas en el inciso primero del Art. 334° del NCPP, ordenará el archivo de la denuncia. En estos casos la decisión del Fiscal adquiere la calidad de consentida si es que no es recurrida ante el superior, dentro del plazo establecido por ley (05 días inc. 5 del Art. 334°).
La calificación de la denuncia es sumamente importante, no sólo porque mediante ella se puede evitar dar inicio a todo un proceso de investigación, para aquellos supuestos en los que la veracidad de la denuncia puede ser desvirtuada fácilmente, sino que además, la facultad del Fiscal de archivar los actuados sólo se puede dar hasta antes de la formalización de la investigación preparatoria.
Es importante destacar que las disposiciones del Fiscal tendientes al archivamiento del caso, implica la imposibilidad de que dicho caso pueda ser promovido por otro Fiscal. Excepcionalmente, la norma deja abierta la posibilidad de reabrir la investigación si es que se aportan nuevos elementos de convicción o se acredita que la denuncia no fue debidamente investigada. (Art. 335° del NCPP).

X.- FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Una vez terminado el plazo para la realización de las diligencias preliminares, el Fiscal, si considera que se dan los elementos tanto objetivos, como subjetivo, dicta un acto de disposición, con el cual se da inicio a la investigación, el mismo que debe ser comunicado al Juez de la Investigación Preparatoria.
Como vemos ahora el Fiscal, tendrá que realizar una labor más eficiente, pués será él y no la Policía quien determine los hechos que se suscitaron y la correspondiente tipificación del delito. En la tipificación el Fiscal no debe de limitarse a indicar en que artículo del Código Penal se encuadra el hecho delictivo, sino que tiene que ir más allá, es decir además de ello, deberá de indicar cuáles han sido los motivos que lo han llevado, a calificar el hecho como un determinado delito (establecer que el hecho es ilícito, porque concurren los elementos normativos y descriptivos del tipo penal, establecer las proposiciones facticas y jurídicas de dicha conclusión).

Lo que se busca con la investigación preparatoria, es justamente la recopilación de los elementos de prueba necesarios para sustentar la acusación en el Juicio Oral, pero si esta se hace innecesaria porque en las diligencias preliminares se recopiló toda la información y elementos de prueba suficientes como para sustentar la acusación del Ministerio Público, éste puede prescindir de dicha etapa investigatoria y proceder a formular directamente su acusación. Es decir que si el Fiscal, esta totalmente convencido de la comisión del delito y cuenta para ello con suficientes elementos de prueba, no tendrá que esperar a que el plazo de la investigación preparatoria venza para recién acusar, pues en ese sentido la norma es flexible y sobre todo porque ello implica la abreviación de las diligencias y tiempo en el proceso a seguir. (Arts. 336° y ss. de NCPP).
Efectos de la Formalización de la Investigación:
a) Suspende el curso de la prescripción de la acción penal.
b) El Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial.

XI.- CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
La finalidad de la investigación es incorporar los elementos de prueba necesarios para conocer la verdad histórica objetiva y construir la vedad procesal. Siendo esto así, el Fiscal, no necesita esperar que se cumpla el tiempo máximo fijado para la investigación, a fin de darla por concluida y como consecuencia de ello proceder a formular acusación, pués dadas las circunstancias y si a consideración del Fiscal se ha reunido la prueba suficiente que sustente no sólo su acusación, sino también el debate probatorio en el juicio oral, éste dará por concluida dicha etapa procesal.
Cabe resaltar que, todos los elementos de prueba reunidos en la investigación, no tienen aún el valor suficiente para su acreditación como tales, pues esta última adquiere recién dicha calidad mediante el debate público y oral. En la etapa de investigación lo que se realiza es la recolección de los elementos que servirán para probar la imputación en el juicio, debido a eso es que precisamente recibe esta etapa el nombre de investigación preparatoria. Esto no ocurre con el agónico Código de Procedimientos Penales, en donde los elementos reunidos en la investigación se convertían automáticamente en prueba, sin la necesidad de que estos sean producidos directamente en el juicio oral, dictándose a nuestro modo de ver sentencias inconstitucionales, máxime si en muchos casos la única prueba para sostener la acusación, era el Atestado Policial.

EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL - TIPO BASE ART. 170° CP

EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL
Análisis del Artículo 170° del Código Penal – Algunos Aspectos Médico Legales

(*) Por Dr. Félix Chero Medina

“El hombre no puede utilizar la fuerza para doblegar la voluntad de una mujer, someterla y ultrajarla, en post de satisfacer sus desenfrenados deseos de sexo y placer” 1

I.- INTRODUCCIÓN

En todo el mundo, a diario se producen actos de Violación de la Libertad Sexual contra mujeres mayores de edad, contra mujeres menores de edad, pero también contra menores de sexo masculino, quedando marcados de por vida tanto física como psicológicamente a consecuencia de esta conducta reprobable y reprochable por las sociedades civilizadas y por tanto; tipificadas como delitos en la Legislación de cada país y los Tratados Internaciones. El Perú, no está exento de estos comportamiento que generan gran alarma social, pués a diario podemos informarnos mediante los medios de comunicación de los execrables hechos que se cometen en agravio de mujeres y menores de dad, que a pesar de los esfuerzos de los grupos feministas (Manuela Ramos y Flora Tristan), en la defensa de los derechos de la mujer y el niño, así como del endurecimiento de las penas por parte del Legislativo, los índices de criminalidad en lo que respecta a abuso sexual son alarmantes.

Hablar de sanciones graves para aquellos que incurren en estos delitos, no solucionará el problema, evidentemente por la falta de claridad y precisión en algunos tipos penales, la falta de profundización durante la investigación en un proceso, la falta de especialidad de parte de los magistrados quienes van a dictar sentencia en contra de las personas que han participado en el ilícito penal, entre otros factores; resultando necesario hacer cambios profundos de tal manera que no solamente se brinden las garantías constitucionales a los delincuentes sexuales, sino también a las víctimas.

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1. El autor del presente artículo. CHERO MEDINA, Félix

Ello pasa por abordar el problema de manera integral constituyendo equipos especializados multidisciplinares (abogados, médicos forenses, psicólogos, psiquiatras, asistentas sociales, etc.), que evalúen las causas, recomienden los correctivos necesarios (que no siempre son de tipo normativo) y se establezca un proceso de seguimiento al tratamiento tanto del delincuente como de la víctima.

El presente trabajo, tiene por finalidad analizar el tipo base del delito de Violación de la Libertad Sexual en el Perú, en la medida que si bien es cierto en la mayoría de casos las víctimas son menores de edad a quienes se les afecta gravemente su indemnidad o intangibilidad sexual como bien jurídico, siendo irrelevante la violencia que se ejerza contra ellos, o su consentimiento para efectos de la configuración y calificación del delito, esto no sucede cuando la víctima es mayor de edad, en la que la violencia o grave amenaza es requisito sine qua non para la realización de la conducta delictiva.


II.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Noguera Ramos, define al delito de violación sexual como “el acto sexual o análogo practicado contra la voluntad de una persona que inclusive puede ser su cónyuge o conviviente (del sujeto activo); mediante la utilización de violencia física o grave amenaza que venza su resistencia” 2

Bodanelly, señala: “El delito de Violación consiste en el acceso carnal con persona de uno u otro sexo, ejecutado sin consentimiento o contra su voluntad; mediante violencia real o física, como por amenaza grave o intimidación presunta” 3




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2.- NOGUERA RAMOS, Iván. Los delitos contra la Libertad Sexual en el nuevo Código Penal. 1ra. Edición. Lima. Fecal. 1992.
3. BODANELLY, Pedro. Delitos Sexuales. Edit. Bibliográfica. Argentina. Buenos Aires. 1958. Pág. 108.
Caro Coria, indica que la libertad sexual debe entenderse como:
a. Sentido positivo-dinámico de la libertad sexual, se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales.
b. Sentido negativo – pasivo, se concreta en capacidad de la persona de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.

Bramont Arias Torres, sostiene que la Libertad Sexual, tal y como indica la doctrina, tiene dos vertientes, una positiva y otra negativa, que no han de considerarse opuestas, sino complementarias. La positiva atiende a la libre disposición por la persona e sus propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular como frente a los demás. En la negativa el acento recae en el aspecto defensivo, esto es, en el derecho de la persona a no verse involucrada por otra persona, sin su consentimiento, en un contexto sexual. Esta libertad sexual se entiende en definitiva, como el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertas, es decir, la capacidad de actuación sexual. 4

Respecto al acto sexual forzado o bajo amenaza, como elemento normativo del tipo penal, Donna sostiene lo siguiente: "Para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta introducción es completa o sólo a medias, basta con que ella haya existido real y efectivamente." El mismo autor también afirma lo siguiente: "Tampoco interesa para que haya acceso carnal la existencia o no de la seminatio intra vas, ya que puede considerarse consumado el acceso carnal aunque no se haya producido la eyaculación. Basta, repetimos, con que haya existido introducción del miembro viril por incompleta o imperfecta que sea."5



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4- BRAMONT ARIAS TORRES, Luís y GARCIA CANCINO, María Del C. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial “San Marcos”. 1998. Págs. 232, 233.
5. Donna, Edgardo, Delitos contra la integridad sexual, 2da edición, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2005.

III.- ANALISIS DOGMATICO DEL TIPO
BASE (ART. 170° CP)

“Una mujer acuso a un hombre de haberla violado en un despoblado. Luego de escuchar a ambos, Sancho Panza ordena al hombre que recompensara a la denunciante con una bolsa repleta de dinero, autorizándole en seguida a correr tras la mujer para quitarle la bolsa lo que no consiguió por la resistencia de la mujer que se vanagloriaba de ello. Llegó al lugar Sancho Panza y dirigiéndose a la esforzada mujer le dijo: “Si el mismo aliento y valor que habéis mostrado para defender esta bolsa de dinero, lo mostrarais y aún la mitad menos para defender vuestro cuerpo, la fuerza de Hércules no es, si hicieran fuerza” 6


3.1.- Descripción Legal
“El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años”.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:
1.- Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.
2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajadora del hogar (*)

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6. En “Don Quijote de la Mancha”, Parte II, Capitulo XLV, citado por NOGUERA RAMOS, Iván. Los Delitos contra la Libertad Sexual. Edit. Jurídica Portocarrero. Lima Perú. Pág. 42.
(*) Numeral modificado por el artículo único de la ley N° 28963, publicada el 24.01.07
3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. (**)

3.2.- Bien Jurídico.
Se protege es la libertad sexual de la persona, más concretamente conforme lo sostiene Bramont Arias Torres la capacidad de actuación sexual, 7 que significa, "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales".

3.3.-Tipicidad Objetiva.
El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso carnal con otra persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores; dicho acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el delito si el agente realizar un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima. Por tanto supone que no hay consentimiento del sujeto pasivo.

¿Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo?
Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales inanimados (botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc. Son los elementos materiales que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino, para satisfacer sus deseos sexuales.


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(**) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley 28704, del 05.04.06.
7. BRAMONT ARIAS TORRES, Luís y GARCIA CANCINO, María Del C. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial “San Marcos”. 1998. Págs. 234.
Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro viril para acceder a la victima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc.

ü Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer.
ü Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer.

3.4.- Tipicidad Subjetiva.
La violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro, pués se actúa en contra de su voluntad. Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser concretizado con la intención por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual, utilizando la violencia o grave amenaza que sea eficaz para doblegar su voluntad, por tanto requiere necesariamente del dolo, entendido con la conciencia y voluntad del sujeto activo de realizar el comportamiento que la norma califica como delito.

3.5.- Consumación.
El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la eyaculación, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de una mujer sobre un hombre, si bien ésta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren (compenetración) o utilizar objetos o partes de su cuerpo (dedos, mano) penetrándolos por el año del varón, previo empleo de violencia o grave amenaza.

3.6.- Tentativa.
La tentativa se configurará antes de realizarse la penetración total o parcial, es decir, que el sujeto activo se predisponga a tener acceso carnal por cualquiera de las vías o modalidades descritas en el art. 170° del Código Penal. Ejemplo: encerrando violentamente a una mujer en una habitación, tirándola al suelo para desnudarla con el propósito de realizar el acto sexual. O en el sentido, con la finalidad de introducirle objetos o partes del cuerpo.

4.- Características principales del delito de violación de la libertad sexual
En el delito de violación sexual se presentan dos supuestos:
a. El empleo de violencia o la grave amenaza.
La violencia, es el empleo de la fuerza física que se dirige sobre el cuerpo o la voluntad del sujeto pasivo obligándolo a mantener relaciones sexuales. La violencia o fuerza física (vis absoluta), para ser típica debe coactar, restringir o reducir el ámbito de autodeterminación del sujeto pasivo, a consentir contra su voluntar el acto sexual u otro análogo.
La violencia debe ser directa o inmediata en el sentido de proximidad entre ésta y la realización del acto sexual. La violencia debe dirigirse directamente sobre la persona de la víctima a modo de fuerza física que obligue a practicar las relaciones sexuales. Es decir, tiene que existir resistencia consciente de la víctima y su vencimiento por el autor.
La grave amenaza, (vis compulsiva), consiste en la conminación de palabra o de obra de causar un daño ilícito, inminente, posible y verosímil a la víctima y que le infunde temor y miedo. La amenaza no requiere ser absoluta ni irresistible, es suficiente que sea idónea y doblegue la voluntad de la víctima. Debe tratarse de una coacción externa y sumamente grave. Se requiere que la amenaza sea inminente, veraz y desprovista de indicios de broma o burla.

Las principales características de la grave amenaza son las siguientes: 1) Determinada. Porque debe ser específica y tratarse de una amenaza bien definida; 2) Considerable. El daño amenazado tendrá que ser mayor que el ato sexual u otro análogo de tal suerte que se recoge el mal menor; 3) Seria. No debe causar burla, sino todo lo contrario, miedo terror o pánico; 4) Posible. Que sea realizable en el tiempo y espacio por lo que no cabe los daños quiméricos; 5) Inminente. De realización inmediata.

Así mismo puede ser directa o indirecta; la primera cuando es dirigida a lamisca víctima y la segunda si se utiliza a terceras personas íntimamente ligadas a la víctima.

b. La practica de un acto sexual u otro análogo, se refiere a la penetración por conducto vaginal, anal o bucal, asimismo la introducción de objetos o de instrumentos en la vagina o ano de la mujer. Sobre el acto sexual o coito oral, dice Bramont Arias-Torres, resulta problemático, ya que el primero supone daño físico, manifestado en el coito vaginal, produciéndose lesiones y la desfloración en menores de dad, circunstancia que no se da en el coito oral (fellatio in ore) Villa Stein, señala que el coito bucal equipara el acceso carnal a la penetración bucal o anal. Flavio García del Río, considera como violación sexual solamente la penetración vía vaginal o vía anal, en tanto el coito bucal, es una forma de masturbación, no constituye violencia carnal, sino un acto libidinoso.8 Sin embargo; existen en la doctrina penal posiciones encontradas al respecto, habiendo optado nuestro legislador por adherirse a la posición de que el coito por conducto bucal constituye delito de violación de la Libertad Sexual.

ELEMENTOS DEL TIPO
PENAL (ART. 170°


Violencia
Grave Amenaza

OBLIGA
tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.








VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL


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8. García del Río, Flavio, Delitos sexuales, Lima, ediciones legales, 2004.
IV. FORMAS AGRAVADAS
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:

1.- Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

La expresión a “mano armada”, nos obliga a comprender que no es suficiente el asalto sólo con la utilización de la fuerza física, sino que además los agentes (dos o más personas) deben realizar su actividad delictuosa mediante el empleo de arma de fuego, cortante o contundente, etc.; con el fin de agredir o amenazar a la víctima para conseguir el fin propuesto, entendido como exclusivamente practicar el acto sexual o acceso carnal.

Así mismo la circunstancia agravante que establece la norma ya no exige como en la redacción inicial del Código Penal de 1991, que las circunstancias a “mano armada” y por dos o más sujetos sean concurrentes, bastará que se configure una de ellas, en razón que la descripción actual ha incorporado la disyunción “o” (a mano armada “o” por dos o más sujetos).

De la lectura se desprende la siguiente conclusión: que la violación se puede efectuar en banda o en concierto como circunstancia agravante. 9 Recordemos los conceptos de banda y concierto.

Banda.- Es la asociación permanente conformada por tres o más sujetos para cometer diversos delitos y en la cual presenta una característica fundamental que es jerarquizada (es decir existe el reparto de roles y funciones y hay un “jefe”).

Concierto.- Es el acuerdo circunstancial entre dos o más sujetos para cometer determinado delito.


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9. NOGUERA RAMOS, Iván. Los Delitos contra la Libertad Sexual. Edit. Jurídica Portocarrero. Lima Perú. Pág. 50.
Ejemplos:
a) a mano armada: si un sujeto premunido de un arma de fuego, ingresa a la habitación del hotel donde se hospeda una señorita y bajo amenaza de muerte le tapa la boca y la obliga a mantener relaciones sexuales, se configura el delito de violación de la libertad sexual a mano armada.
b) Por dos o más sujetos: Si en un establecimiento penal, por la noche, tres internos irrumpen en el dormitorio (celda), de otro, dos lo sujetan y uno de ellos, le práctica el acto sexual contra natura, se configurara el delito de violación de la libertad sexual con la agravante en mención. Aquí debemos precisar: no es necesario que el partícipe haya ejecutado materialmente la acción violatoria, es suficiente que integre el grupo que procuraba la satisfacción sexual ilícita aunque sólo fuera un componente circunstancial del mismo.

2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajadora del hogar.

En el presente inciso para el caso de cualquier “posición o cargo”, importa una relación de subordinación y dependencia entre el agresor y la víctima que puede ser de tipo laboral, (gerente-secretaria) funcional (director del colegio-auxiliar) o mando (Capitán- sub oficial). Dejando constancia que el acceso carnal necesariamente tiene que ser mediante violencia o grave amenaza.

En lo referente a la relación de parentesco, esta claramente entendible, aquí reviste particular importancia el tema de la violación a la libertad sexual del cónyuge o conviviente que lo abordaremos en otro capítulo, por la complejidad del tema; nuestra legislación admite dicha figura delictiva que compartimos, resultando analizar con objetividad su configuración en cada caso concreto. Para el caso de una relación proveniente de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajadora del hogar, pensamos que bien dichos presupuestos se podrían subsumir en la descripción “posición o cargo”, sin embargo; el legislador al parecer a considerado válida la precisión efectuada. Discrepamos por haber considerado a la relación producto de una locación de servicios junto a una relación laboral, pues sólo en esta última se puede verificar la subordinación o "particular autoridad", mientras que en la locación de servicios la subordinación, por definición, es inexistente, pues tiene como característica la autonomía de la prestación de servicios y en ese contexto no puede presentarse una "particular autoridad" del locador frente al locatario, conforme a las normas del Código Civil que rige estos contratos.

3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

Si entendemos que los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, Serenazgo y Policía Municipal con alguna distinción respecto a funciones, tienen como obligación ineludible brindar seguridad a las personas, por lógica consecuencia la conducta desplegada por éstos en la comisión del delito es altamente reprochable, justificándose la circunstancia agravante incorporada por el legislador.

4.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

Se presenta una doble dañosidad como consecuencia de la conducta ilícita desplegada por el agresor (sujeto activo); en tanto no sólo comete el acto sexual violento, sino que además tiene pleno conocimiento de que dicho acto trasmitirá a la víctima la enfermedad sexual que padece (ETS).

5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.

Así como la casuística y los datos estadísticos reportan que la mayor incidencia de delitos de violación a la libertad sexual se producen en el entorno familiar, también lo es, que en los últimos años dichos actos ilícitos se han acentuado en los centros educativos. Habría que analizar si la amenaza de desaprobar el curso que hace el docente contra el alumno (en su gran mayoría de sexo femenino) conminándola a tener relaciones sexuales contra su voluntad sea de tal magnitud para que se equipare a la grave amenaza como elemento constitutivo del tipo.

A manera de conclusión inicial podemos indicar que la descripción típica del tipo base (Art. 170° del CP), requiere como sujeto pasivo del delito a una persona hombre o mujer mayor de 18 años, presentando problemas de técnica legislativa, las figuras agravadas; en tanto podría entenderse que es posible se cometa el delito con violencia o grave amenaza contra menor de edad, esto por la incorporación del Inc. 5 “Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima”. Salvo que centro educativo para el caso concreto este referido a aquellos que brindan educación superior “Institutos o Universidades Publicas o Privadas”. Decimos esto porque el inciso 3 del artículo 173° que contiene el tipo penal de “violación sexual de menor de dad” prescribe con precisión: “si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

IV.- PERITAJE MEDICO LEGAL

4.1- CONSDERACIONES GENERALES

La implementación del Nuevo Código Procesal Penal en el Sistema Jurídico del Perú, ha traído consigo la Modernización del Instituto de Medicina Legal (IML), que representa el principal organismo científico del sistema judicial, lo cual lo consolida como el proveedor fundamental de los medios de prueba, necesario para garantizar la objetividad de los procesos judiciales.

En este proceso de implementación del Nuevo Modelo Procesal Penal se requiere necesariamente contar con las ciencias auxiliares para garantizar un sistema de Justicia que garantice un proceso de investigación judicial eficiente y eficaz, con tal finalidad el Instituto Medico Legal en Mayo del 2008, ha publicado GUIA DE PROCEDIMIENTOS PARA LA EVALUACION DE LAS VICTIMAS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. Este instructivo, está orientado al equipo de profesionales médicos legistas que aplican los procedimientos técnicos y científicos en el desarrollo y obtención de los medios de prueba en los casos que se solicite conocer la integridad sexual de una persona, garantizando su correcto registro, preservación y documentación, así como su estudio específico, consolidación e interpretación de los resultados especializados, contextualizados en el caso que se investiga.



4.2.- EXAMEN MÉDICO LEGAL

4.1.1.- OBJETIVOS

· Obtener información del (los) suceso(s) de agresión sexual, así como de posibles sustancias tóxicas (alcohol, drogas, etc.) a los que fue sometida u otros de interés forense, que estén dirigidos a facilitar la investigación del hecho.

· Documentar la presencia de hallazgos observados en la (el) examinada (o) al momento de realizar el examen de integridad sexual.

· Obtener muestras biológicas del cuerpo y/o vestimenta de la (el) examinada (o), para su evaluación por el departamento de biología forense en busca de una prueba pericial que respalde lo descrito en el examen físico de integridad sexual.

· Perennizar los hallazgos observados, por medio de fotografías y/o filmaciones.

· Emitir el Certificado médico legal de integridad sexual con conclusiones coherentes a los hallazgos físicos descritos, así como las correspondientes solicitudes y sugerencias.


4.1.2.- RESPONSABLE

· El responsable del examen clínico forense es el Médico Legista.

· En aquellas zonas del país donde no haya cobertura directa del IML, el responsable será un médico u otro profesional de salud designado por la autoridad competente, quién estará obligado a seguir las normas técnicas, pautas y procedimientos establecidos en la presente guía con su posterior reporte al IML






4.1.3.- CONDICIONES PARA LA ATENCION

A) De La Persona:

_ La persona debe estar Lucida y orientada a fin de otorgar su consentimiento para la realización del examen.
_ En casos de que la persona no pueda brindar su consentimiento informado, es el acompañante o custodio el responsable de otorgarlo.

_ En los casos en que la persona a examinar se niegue a otorgar su consentimiento para la realización del examen, se dejara constancia en el consentimiento informado y en el correspondiente certificado medico legal.


B) De la Infraestructura y Equipamiento Intramural (Sede Medico Legal)

· El examen médico legal de integridad sexual se debe realizar en un consultorio que garantice privacidad y que cumpla con los estándares establecidos por la OMS, provisto de buena iluminación y ventilación.

· El consultorio debe contar con un área para que la persona evaluada se cambie, debiendo entregársele la indumentaria adecuada descartable, destinada para tal fin.

· Este ambiente debe estar dotado con el equipo básico para la realización de este examen, el cual es: camilla ginecológica, silla giratoria, espéculos descartables, pinzas sin dientes, lámpara cuello de ganso con luz blanca, frontoluz, lupa, cámara fotográfica digital, lámpara de Wood.

· Se contara con un Kit, el cual tendrá materiales descartables para evaluación de integridad sexual (batas descartables, soleras, peine, gasa, guantes quirúrgicos descartables, hisopos con rotulo, sobre para las muestras, baja lengua).

_ En las sedes donde se cuente con un colposcopio, el cual sirve para ampliar la imagen del himen, deberá ser utilizado.




Extramural (Fuera de Sede Medico Legal)

_ El Medico Legista debe solicitar que se le brinde un ambiente adecuado que reúna las condiciones básicas que garanticen la realización del examen Medico Legal en condiciones optimas y resguarde la privacidad de la (del) evaluada (o)

_ El examinador debe contar con el apoyo de un personal administrativo para realizar el examen.
_ Deberá transportar el Kit y equipo necesario para la evaluación de integridad sexual

C) Del Examen pericial

· El médico debe estar acompañado de un personal administrativo femenino, la cual será deberá ser consignada en el CML.

· Se debe preparar a la (el) usuaria (o) considerando su situación emocional: temores, inquietudes, pudor, etc., con respecto al examen. Una actitud abierta y comprensiva, de respeto a la dignidad por parte del examinador, facilitará la evaluación.

· Durante el examen se debe exponer solamente la parte a ser examinada.
· Deberá realizarse en el menor tiempo posible, pero ser minucioso, procurando no tener que repetirlo, para evitar la revictimización.

· Durante la realización del examen se recomienda hablar con (el) la examinada (o) sobre aspectos neutros de su vida social, con el fin de distraerla creando un ambiente propicio que minimice la incomodidad generada por el examen.


* CONSENTIMIENTO INFORMADO

Toda persona que será sometida a un procedimiento médico, debe de estar informada acerca del mismo (Art.4to del Titulo I de la Ley General de Salud del Perú, Ley 26842).

Los contenidos mínimos que deberán consignarse en el formulario de Consentimiento informado son:

1. Nombres y Apellidos del evaluada (o) y del Médico que informa.
2. Descripción del procedimiento a realizar, especificando en que consiste y como se llevará a cabo.
3. Expresar la importancia de la realización del examen como parte esencial dentro de la investigación, resolviendo cualquier inquietud que pueda tener y las consecuencias de la negación a realizarlo.
4. Autorización para obtener muestras biológicas o físicas, fotografías, videos o registros gráficos antes, durante y después del examen físico.
5. Autorización para permitir la presencia de otras personas con fines de capacitación.
6. Fecha, sello, firma y impresión dactilar de la evaluada, testigos y del Medico responsable.
La aplicación del formulario de consentimiento informado es de carácter obligatorio. Esta información se debe realizar con la debida privacidad, necesaria para tal fin; Debe ser directo, breve y de lenguaje simple. No debe contener palabras abreviadas, ni terminología científica.
El médico examinador debe hacer firmar este documento antes de realizar las evaluaciones.

Es el médico examinador y no otro quien debe explicar al paciente y familiares sobre los diferentes tópicos arriba indicados.

Si acepta, se tomarán su impresión dactilar:
a) Si es menor de edad se tomarán impresiones decadactilares.
b) Si es mayor de edad, se tomarán la impresión del índice derecho y en su ausencia, del lado izquierdo.
En los casos de menores de edad, también se tomará la impresión dactilar del familiar o custodio que la (lo) acompaña en el formato de consentimiento informado

Cuando la persona se niegue a ser evaluada, se solicitará que lo consigne por escrito en el formulario, donde además colocará su impresión dactilar y finalmente se dejará constancia en el Certificado Médico Legal respectivo.


EVALUACION MEDICO LEGAL

· El médico recibirá y verificará los datos contenidos en el oficio petitorio.

· La evaluación medico legal constará de las siguientes etapas:


1. Entrevista
2. Examen de Integridad Física
3. Examen de Integridad Sexual
4. Perennización
5. Exámenes Auxiliares
6. Examen de Edad Aproximada



1) ENTREVISTA (DATA)

1.1.- Relato del Suceso motivo de la investigación:

Es necesario indagar sobre los datos que puedan orientar a la evaluación medico legal, por lo que se podrá preguntar lo siguiente:

- La fecha y hora del suceso
- Lugar y circunstancias en que se produjo el suceso
- El tipo y la frecuencia de la agresión sexual y/o física, así como los síntomas que pudieran presentarse como consecuencia de estos sucesos.
- Sobre la existencia de amenazas verbales y/o arma blanca, arma de fuego, objetos contundentes, etc.…
- Sobre el agresor, su edad aparente, si es conocido, desconocido, familiar o si tiene la sospecha de quien puede ser y como los posibles motivos.
- Si hubo eyaculaciòn y uso de preservativo; si la agresión sexual fue con el pene, partes corporales o algún objeto utilizado con este fin.
- Si fueron varios los agresores sexuales, y si la victima realizó maniobras de defensa.
- Si se utilizó algún tipo de sustancia que la (lo) dejaron en incapacidad de resistir.
- Si después del hecho, se realizó higiene en el área genital.
- Si existieron otros sucesos de violencia sexual con anterioridad.
- Si se encuentra con la ropa que vestía en el momento de los hechos.
- Si los agresores registraron imágenes filmadas y/o fotografiadas del hecho.

1.2.- Antecedentes Gineco-Obstétricos: Se consignará de acuerdo al caso:

Menarquia (M), régimen catamenial (R/C), fecha de última menstruación (FUM), fecha de primera relación sexual (1°RS), fecha de la última relación sexual (URS), fórmula obstétrica (G-PAPV), fecha de último parto (FUP), uso de métodos anticonceptivos y tipo (MAC), antecedentes de enfermedades de transmisión sexual (ITS) y si ha recibido tratamiento para ello; Cirugías en la región genital previos al suceso de violencia sexual, Relaciones contranatura (RCN), cuando fue la primera (1raRCN) y la última (URCN).


2.- EXAMEN DE INTEGRIDAD FISICA:

_ Registrar las medidas antropométricas, como Peso y Talla, así como la contextura (delgado, robusto, obeso, etc.), estado nutricional aparente.
_ En casos recientes (72 horas), preguntar si la ropa que lleva es la misma con la que tuvo la agresión sexual; De encontrar algún indicio en ellas, se solicitará la prenda de vestir para enviarla como prueba pericial complementaria, e investigar en ella la presencia de secreciones.- sangre, semen, presencia de espermatozoides.

_ La revisión corporal se realizará en el área Paragenital (superficie interna de los muslos, las nalgas, pubis e hipogastrio) y Extragenital (porción restante de la superficie del cuerpo), en búsqueda de lesiones así como para recuperar evidencia biológica como vellos, fluidos (semen o saliva).

· En la inspección del área extragenital se debe poner especial interés en encontrar signos de presión dactilar (digitopresión), de ataduras, de bofetadas u otras lesiones; también signos de impresión dentaria por mordedura humana (perennizar para comparar arcada dentaria del agresor) o sugilaciones.

· Revisar la zona subungueal de los dedos de las manos para asegurar la detección y recolección oportuna de las evidencias que puedan estar presentes a este nivel (piel, sangre, pelos del agresor). Idealmente las muestras de material del lecho ungueal se deben tomar mediante recorte de las uñas con un cortauñas descartable, pero para ello es indispensable contar con el consentimiento previo de la víctima (o de su acompañante, cuando se trate de un menor). De no ser esto posible, se puede retirar dicho material con un escobillón delgado humedecido en agua destilada.

· Realizar examen de la cavidad oral, en hechos recientes, en busca de lesiones y de ser el caso, tomar la muestra de hisopado para la búsqueda de evidencia biológica.

· En la inspección del área paragenital, se debe buscar lesiones asociadas a agresión sexual.

· Se colocará un papel blanco debajo de los glúteos, y se peinará la zona púbica; el material recolectado se rotula, empaca y registra.

· Determinar el probable agente causante de las lesiones extragenitales o paragenitales encontradas, basándose en las características de las lesiones halladas y descritas.


· En los casos que sea posible, determinar el tipo de objeto que produjo la lesión y para ello se usa la técnica basada en el estudio comparativo que se hace entre las características del objeto en cuestión y las marcas que, sobre otro elemento, deja su contacto o utilización.



3.- EXAMEN DE REGION ANOGENITAL (INTEGRIDAD SEXUAL)

3.1.- ANATOMIA

El Área genital comprende:

_ Mujer: Los labios mayores y menores tanto por su cara externa como interna, el área vestibular (clítoris, meato urinario, himen y horquilla vulvar), ano, región perianal y perineal.

_ Hombre: El escroto, el pene (prepucio, frenillo, surco balano-prepucial, glande y el meato urinario), ano, región perianal y perineal.

3.2.- POSICIONES ADECUADAS PARA EL EXAMEN:

A.- Ginecológica: Es la más usada en mujeres. La examinada, en decúbito dorsal, coloca las piernas flexionadas en los estribos de la camilla ginecológica para exponer el área genital a examinar, específicamente para ver la zona vestibular en busca de lesiones himeneales o genitales. Esta posición no se recomienda en menores de edad impúberes.

B.- Posición de rana: Es recomendable en niñas pequeñas. Con la menor en decúbito dorsal, se le pide a ella o al familiar que ayude para que separe las rodillas hacia fuera, uniendo los talones de manera simultánea.

Esta posición favorece la exposición requerida de la región genital, permitiendo una adecuada valoración tanto de la membrana himeneal, como la región anal.

C.- Posición genupectoral (plegaria Mahometana): Generalmente utilizada para el examen de la región anal (hombres y mujeres), consiste en que el (la) examinada (o) en decúbito ventral, se arrodilla (separando las mismas) y apoya la región pectoral y frontal a la camilla elevando la región glútea.

3.3.- VALORACION DE LA REGION GENITAL EXTERNA:

Genitales Externos Femeninos: Debe incluir la valoración de las estructura anatómicas de esta área, signos o huellas de lesiones traumáticas recientes (desgarros, erosiones, excoriaciones, equimosis, hematomas, tumefacciones, etc.), signos de infecciones de transmisión sexual (úlceras genitales, condilomas acuminados, flujo vaginal patológico, etc.) y además si se trata de de un hecho reciente y según el relato de la examinada, se deben de tomar muestras de los genitales externos, para buscar semen, espermatozoides, saliva u otra evidencia.
Genitales Externos Masculinos: Revisar cuidadosamente el escroto y el pene, visualizando minuciosamente el prepucio, el frenillo, el suco balanoprepucial, el glande y el meato uretral, buscando lesiones y/o si el caso lo requiere, tomas muestra del surco balano-prepucial para búsqueda de semen o espermatozoides, saliva u otra evidencia.


3.4.- TÉCNICA PARA EVALUAR EL ÁREA GENITAL FEMENINA:
_ Colocarse los guantes descartables y realizar la separación de los labios mayores, ejerciendo con una gasa en cada mano, una ligera tracción de los mismos hacia abajo y hacia el examinador hasta que el área del himen quede claramente visible. Se recomienda que se debe ver la membrana himeneal desde que se inicia la tracción, tratando de identificar las posibles lesiones.

_ Se solicita a la examinada que puje, para que se abombe la membrana himeneal y se pueda observar la zona de implantación y el borde libre del himen con claridad.

_ Si no se ven bien los bordes del himen, solicitar al acompañante que con un hisopo (algunos prefieren utilizar una sonda), suavemente se expongan los mismos de adentro hacia fuera, tratando de reconstruir el mismo en caso de sospecha de desgarro.

A.- ESTUDIO DEL HIMEN:
En una persona en bipedestación, el himen se ubica en un plano horizontal y tiene una región anterior y otra posterior. En decúbito dorsal, el himen se ubica en plano vertical y tiene una región superior y otra inferior, la cual se divide teniendo en cuenta las manecillas del reloj según la descripción de Lacassagne, en donde se traza una línea horizontal desde las 03 (III) hasta las 09 (IX)
Orla Himeneal
Ostium u orificio
Anterior
Posterior
Borde Libre
Borde de Inserción

A-1.- Formas del Himen:
o Típicas: Anular, semilunar y bilabial
o Atípicas: Coraliforme, tabicado, imperforado, cribiforme y otros.

B.- CARACTERÍSTICAS DEL HIMEN:
· Histología:
- Se origina del endodermo en el seno urogenital y es una extensión del epitelio de revestimiento de la vagina, su orificio usualmente se perfora durante el desarrollo fetal tardío.

- El himen es una membrana de tejido conjuntivo con gran cantidad de fibras elásticas y colágenas, recubierta por epitelio estratificado no queratinizado.

- Tiene abundante vascularización indirectamente proporcional a la edad de la mujer; a menor edad, mayor cantidad de vasos sanguíneos.

- No contiene músculo ni glándulas y su inervación es escasa.

· Estructura: tiene un borde libre y otro que esta implantado en el epitelio vaginal. El borde libre puede tener ciertas irregularidades que pueden confundir al examinador, tales como:

- Escotaduras: es la invaginación congénita del borde libre del himen. Pueden ser únicas o múltiples; generalmente son simétricas, pero también puede ser asimétricas. Sus bordes son regulares y no llegan a la base de implantación del himen; Al tratar de juntar sus bordes no se logra la unión de los mismos. En la mayoría de casos se localizan en la región anterior del himen.

- Pseudo-Himen: anillo formado por separación incompleta de los labios menores.

- Protuberancias de mucosa.
- Apéndices en la línea media (generalmente en la región posterior)
- Arrugas y aristas.

C.- INTEGRIDAD DEL HIMEN:
Al Observar la membrana himeneal podemos encontrar hímenes íntegros (sin lesiones adquiridas), con soluciones de continuidad congénitos (escotaduras) o adquiridos (desgarros, equimosis, tumefacción, carúnculas mirtiformes).

Además de evaluar la integridad del himen, se buscará lesiones en el área genital y se incluirán en las conclusiones.

HIMEN INTEGRO: Es el himen que no tiene ninguna solución de continuidad adquirida. Puede presentar escotaduras.

HIMEN DESGARRADO (DESFLORACION): El desgarro es una solución de continuidad del himen, única o múltiple y además puede ser de tipo parcial (no llega a la base de implantación) o completo. Generalmente se encuentran desgarros asimétricos y de tipo completos.

Los desgarros parciales pueden haber sido ocasionados por maniobras digitales o intentos de penetración, los cuales son fácilmente detectados en su fase reciente. Los desgarros en la región posterior/inferior, se asocian más con penetración, mientras que las de la región anterior/superior, a maniobras digitales o traumatismos por otras causas.


DESGARROS RECIENTES: El himen presentará las mismas características de una lesión mucosa: Enrojecimiento de los bordes, sangrado, edema, infiltración hemática perilesional, equimosis, y si están en proceso de cicatrización presentará signos inflamatorios en resolución. El proceso de reparación de los desgarros del himen es diferente al de las lesiones en la piel, en las cuales se produce un afrontamiento de los planos afectados; en el himen los bordes NO se vuelven a unir, sino que cada uno cicatriza por separado. Según el reloj de Lacassagne, ubicar los desgarros y describir su ubicación en números romanos (III, VI, IX, etc.,) La cicatrización puede retardarse por la frecuencia de coitos, por infecciones agregadas, así como por el estado nutricional o inmunológico. En alguno casos en el fondo del desgarro y en una muy pequeña extensión, los bordes pueden volver a unirse dando una leve línea blanquecina cicatrizal. Se concluirá como desfloración reciente.

DESGARROS ANTIGUOS: Según se ha establecido la cicatrización de los bordes ocurre aproximadamente a los 10 días de haberse producido el mismo y a partir de entonces macroscópicamente se verá igual a las 10 semanas, 10 meses o 10 años más tarde. por lo que se detallará en los hallazgos como desgarro antiguo y en las conclusiones se escribirá desfloración antigua.

Como se mencionó anteriormente, los de tipo incompleto se confunden usualmente con las escotaduras, las cuales se pueden dilucidar por medio de tablas de diagnostico diferencial o por medio de la exposición del himen ante la lámpara de Wood. En las conclusiones se colocará como desfloración antigua. Además se puede hallar desgarros nuevos y antiguos en una misma
evaluación, lo cual se concluirá como desfloración antigua con desgarros recientes.


CARÚNCULAS MIRTIFORMES:
“Son los restos en forma de mamelones que quedan del himen como consecuencia de los desgarros producidos durante del parto. Por esta razón, su presencia “en la practica es signo incontrovertible de parto previo..”Hellman y Pritchard.” Vargas Alvarado.

D.- HIMEN DILATABLE o COMPLACIENTE:
El término complaciente, proviene del término compliance (con capacidad de distenderse, de dilatarse), lo cual se debe a que el himen, por su alto contenido de fibras elásticas, permite que éste se dilate cuando se produce la penetración sin que se presente lesión himeneal, circunstancia que adquiere gran significación médico legal.

En algunos casos con la sola exposición del himen se puede determinar si éste es complaciente al observar sus características como son la elasticidad de la membrana himeneal y porque el orificio himeneal es amplio, es decir mayor o igual a 2 cm. Si no es posible determinarlo a simple vista, se propone la maniobra bidigital pasando primero el segundo dedo del examinador (índice) y luego gradualmente el tercer dedo (medio) a través del orificio himeneal. Si el himen permite el paso de los dos dedos sin presentar resistencia, se concluirá como himen complaciente o dilatable.

Si al intentar el paso del segundo dedo y hubiese resistencia, se descartará la presencia de himen complaciente. Es de aclarar que el carácter “elástico” del himen está dado por la influencia hormonal en púberes y adultas, lo que mantiene la capacidad distensible de las fibras elásticas; por ello solo se debe hacer esta maniobra en mayores de 10 años o quienes ya presenten desarrollo de sus caracteres sexuales secundarios. Cabe resaltar que el himen complaciente, puede presentar desgarros ante traumatismos por incompatibilidad anatómica con el agente causal.

HIMEN DILATADO: “…se trata de un tipo de himen con Orla himeneal estrecha, que algunos autores denominan baja, y en consecuencia, un orificio u osteum himeneal grande…” Kvitko. Puede ser congénito o adquirido, el cual solo se puede diferenciar mediante la biopsia del tejido himeneal.
Adquirido: maniobras onanistas (masturbación) o manipulación de terceros.

E.- TOMA DE MUESTRAS:
Se realizará la toma de muestra hasta las 72 horas de haberse producido el hecho denunciado. Se tomarán 02 muestras por medio de hisopado. Según el caso puede ser de región vestibular, del orificio cervical externo, fondo de saco posterior, etc. para buscar semen, espermatozoides u otra evidencia, los cuales deben seguir los procesos de preservación, bioseguridad y cadena de custodia.

F.- VALORACION DE LOS ORGANOS GENITALES INTERNOS
FEMENINOS:
La valoración de los órganos genitales internos se realiza en el caso de sospecha de un traumatismo interno, gestación, aborto, infección pélvica, hemorragia u otros. (Ver la guía de atención de gestantes y atención gineco-obstétrico).




3.5.- VALORACION DE LA REGION ANAL:

El recto es un tubo muscular tapizado por mucosa en la superficie que mira al lumen. Su porción terminal pasa a través de los músculos elevadores del ano, convirtiéndose en el canal o conducto anal. Este conducto se inicia a nivel del anillo ano rectal y termina en el borde anal (a nivel del sitio que denominaremos orificio anal). Esquemáticamente, el conducto anal se pude describir como un cilindro de aproximadamente tres centímetros de longitud, conformado por dos tubos concéntricos de músculo y unas capas de músculo longitudinal entre ellos.

El tubo interno, corresponde a la capa circular de músculo liso del intestino, que en su terminación, a nivel del anillo ano rectal, se hipertrofia notablemente y constituye el esfínter interno. El tubo externo, esta formado por músculo esquelético, voluntario y constituye el esfínter externo. Finalmente, muchas fibras musculares cubren la porción inferior del esfínter externo insertándose en la piel perianal y produciendo la constricción del borde anal (pliegues perianales).

El recubrimiento del canal anal consta de dos partes, cuyos límites están marcados por una línea de válvulas anales, denominada línea pectínea. En su tercio superior, por encima de la línea pectínea, el conducto está revestido de mucosa. En los dos tercios inferiores, por debajo de ella, está recubierto por epitelio escamoso (de tipo cutáneo), carente de glándulas sudoríparas y de pelo, muy adherido al tejido subyacente, rico en terminaciones nerviosas sensitivas especializadas. Por fuera del borde anal, en la región perianal, esta capa adquiere una coloración más pigmentada.

Fisiológicamente, el tono anal es mantenido por el esfínter interno, inervado por el sistema autónomo, el cual actúa de forma totalmente involuntaria. El esfínter externo, inervado por el nervio pudendo y un ramo del nervio sacro, se encarga del control voluntario de la continencia y la defecación; aunque puede contraerse voluntariamente, su contracción no puede mantenerse de manera continua por más de algunos pocos segundos.

(A) Posiciones para el examen: Posición genupectoral o en Rana.

(B) Técnica para el examen: El examinador coloca las palmas de las manos sobre las nalgas y suavemente con los dedos pulgares separa los glúteos hacia los costados.

(C) Valoración de la región anal y perianal: Se valorará, además de las lesiones anales por presunto DCLS, la presencia de variantes anatómicas, lesiones traumáticas así como los signos de infecciones de transmisión sexual.
Valoración del ano:
Se debe evaluar y registrar en el dictamen la forma, tono, pliegues perianales, y presencia o ausencia de lesiones.

Ø Forma: Dada por el orificio anal, puede ser: circular, oval, infundibular.

Ø Tono: generalmente es normotónico, es decir, permanece con el orificio cerrado, incluso mientras se está ejerciendo una suave separación glútea.

La evidencia de una luz entre los bordes del ano se produce por hipotonía del esfínter, la cual puede ser de intensidad variable, y debido a causa congénita o adquirida (coito anal, enfermedad) . Será hipertónico, cuando el tono del mismo este aumentado, el cual se puede encontrar en personas con signos de acto anal reciente.

Diámetro: Se mide entre los bordes del ano hipotónico que permite separar lo normal de lo anormal, no hay criterios unificados. Algunos autores mencionan que ante el hallazgo de una dilatación mayor de 0,5 cm. que permanezca así aún después de cesar una separación suave de los glúteos, que por lo menos se haya mantenido durante 30 a 60 segundos, se deben sospechar maniobras sexuales a nivel anal.

Muram, sugirió que una dilatación anal mayor de 02 cm. en ausencia de materia fecal en la ampolla rectal es un signo específico, que puede conllevar según el caso, a alta sospecha de abuso sexual.
El médico debe tener en cuenta que hay otras causas de hipotonía como el estreñimiento crónico, el parasitismo intestinal, la enterocolitis, una patología neurológica y la desnutrición, entre otros, y por lo tanto se requieren de otros indicios y pruebas que le den a este hallazgo el peso que merece dentro de su contexto.

Por lo anterior, sea cual fuere el caso, siempre se deben correlacionar, entre si, la totalidad de los hallazgos clínicos a nivel anal y perianal, así como otras evidencias físicas encontradas y la información proporcionada por la víctima.

v Pliegues: Se distribuyen uniformemente en la región perianal, con una disposición radiada y convergen en el borde libre del orificio anal.
En algunos casos, a simple vista, se puede observar la desaparición - parcial (disminución) de los pliegues o su desaparición total (borramiento), por edema. Igualmente se ha descrito la pérdida de los pliegues en las maniobras sexuales repetitivas.
Esta borramiento de pliegues se observa tanto en hechos recientes como antiguos, los cuales se diferenciarán por los signos inflamatorios hallados.

v Lesiones anales – perianales: Se pueden encontrar signos tales como fisuras, equimosis, tumefacción, excoriaciones y desgarros, los cuales de acuerdo con el relato de la víctima y otras evidencias, pueden indicar maniobras sexuales recientes.
Las cicatrices a nivel anal son de difícil evaluación, describiéndose como zonas lisas brillantes, blanquecinas y de forma triangular (con el vértice hacia adentro).

Las lesiones encontradas se describirán, indicando además su ubicación, considerando las características del reloj de Lacassagne.

Por otro lado se debe tener en cuenta que las maniobras repetidas en el esfínter anal, pueden producir hipotonía sin producir lesión. Igualmente, cuando no se ofrece resistencia a la penetración anal, puede no encontrarse lesiones a este nivel.
Aún el hecho de que no se encuentren lesiones en el ano y que el tono, la forma y los pliegues estén normales, no descarta la ocurrencia de maniobras sexuales a nivel anal.

(D) Toma de muestras:
Se tomarán 02 muestras hasta 72 horas de ocurrido el hecho, mediante hisopo humedecido con agua destilada, de región anal y perianal para investigar semen o espermatozoides a ese nivel cuando sea del caso.

PERENNIZACIÓN DE HALLAZGOS
Los hallazgos físicos son la mejor evidencia. De ahí la importancia de registrarlos con una descripción detallada de sus características, ubicación, etc., en los anexos correspondientes del CML. Para realizar la perennización, se debe contar con el consentimiento previo de la examinada (o).



1.- Diagramas:
se utilizarán diagramas de las regiones anatómicas para ilustrar los hallazgos del examen clínico-forense mediante dibujos.

2.- Fotografía:
- Para garantizar calidad de las fotografías se debe contar con un adecuado equipo fotográfico (de preferencia cámara digital para su registro y obtención oportuna) asegurar una buena fuente de luz en lo posible de origen natural.

- En toda la toma fotográfica debe solo aparecer el número del CML, tomando fotos de conjunto, incluyendo un testigo métrico (regla u objeto a comparar).

- El material fotográfico recolectado se dejará con la copia del dictamen pericial y se archiva en la Institución, bajo Cadena de Custodia.
- En el ítem de Observaciones del sistema informático, se consignará la toma de las fotografías y se informará que el material fotográfico se encuentra a disposición de la autoridad y/o del personal médico autorizado.

- Se debe cumplir con las normas establecidas en la guía para la toma de fotografías del IML.

3.- Video:
- De ser posible, se deberá grabar en video las pericias realizadas y se rotulara el mismo con el número del Certificado medico Legal y la fecha en que se realizo.










BIBLIOGRAFIA

1) BRAMONT ARIAS TORRES, Luís y GARCIA CANCINO, María Del C. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial “San Marcos”. 1998. Págs. 232, 233.

2) BRAMONT ARIAS TORRES, Luís y GARCIA CANCINO, María Del C. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial “San Marcos”. 1998. Págs. 234.

3. BODANELLY, Pedro. Delitos Sexuales. Edit. Bibliográfica. Argentina. Buenos Aires. 1958. Pág. 108.

4) Donna, Edgardo, Delitos contra la integridad sexual, 2da edición, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2005.

5) García del Río, Flavio, Delitos sexuales, Lima, ediciones legales, 2004.

6) NOGUERA RAMOS, Iván. Los delitos contra la Libertad Sexual en el nuevo Código Penal. 1ra. Edición. Lima. Fecat. 1992.

7) NOGUERA RAMOS, Iván. Los Delitos contra la Libertad Sexual. Edit. Jurídica Portocarrero. Lima Perú. Pág. 50.

8) GUIA DE PROCEDIMIENTOS PARA LA EVALUACIÓN DE LAS VICTIMAS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, PUBLICADO POR: INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL “LEONIDAS AVENDAÑO URETA” MAYO 2008.

9) CÓDIGO PENAL, Edición Actualizada, Edit. Juristas Editores, Lima-Perú. Agosto 2008.

10) Dra. Mabel Garrido- Jefa Sección de Pericias Médicas en: http://www.fundacionmedicajuri.org.ar/archivo/delitos.ppt
11) José Pacheco D. Felio Palomino, Nancy De La Cruz. “Lesiones del himen en la determinación médico legal de la integridad sexual”, publicado en: Anales de la Facultad de Medicina Universidad Nacional Mayor de San Marcos ISSN 1025 – 5583 Págs. 274 -281.




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(*) Especialista en Temas de Derecho Penal, Procesal Penal, Laboral y Universitarios, Asesor Externo de la UNPRG – Post Grado en Ciencias Penales-EPG-UNPRG. Estudio Jurídico San José Nº 1057 0f. 205-Chiclayo-Perú- Email: fchero_abogados@hotmail.com // www.blogger.com/home.