¿EL EMBALSAMAMIENTO DEL CADÁVER EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL COLISIONA CON EL DERECHO DE ENTERRAR A LOS MUERTOS?

(*)Dr. Félix Chero Medina[1]

Al acercarse al final de sus días, el fiel patriarca Jacob pidió este último deseo: "Entiérrenme con mis padres, en la cueva que está en el campo de Efrón el hitita, en la cueva que está en el campo de Macpelá, que está enfrente de Mamré, en la tierra de Canaán" (Génesis 49:29-31).

Para cumplir con el deseo de su progenitor, José se valió de una costumbre común en el Egipto antiguo. Mandó a "sus siervos, los médicos, que embalsamaran a su padre". Según el relato del capítulo 50 de Génesis, los médicos tardaron los habituales cuarenta días en preparar el cadáver de Jacob. Como estaba embalsamado, la numerosa y lenta caravana de familiares y de dignatarios egipcios pudo llevarse sus restos mortales hasta Hebrón para darle sepultura, un viaje de 400 kilómetros (Génesis 50:1-14).

I.- INTRODUCCIÓN

Desde los inicios de la humanidad, por costumbre o creencia los muertos son sepultados y en la mayoría de culturas es porque se cree que existe vida después de la muerte. Las razones son diversas, pero las que tienen mayor relevancia son las creencias religiosas.

La dimensión religiosa del ser humano ha sido reconocida como inherente a la dignidad del mismo, como necesaria para la realización de su proyecto de vida y que por lo mismo ha merecido la consagración y protección jurídica, sólo la estipulación de libertad religiosa posibilitaría la expresión plena de las diversas manifestaciones que de ella se derivan, así como la creación de una verdadera cultura de tolerancia, respeto y convivencia armónica con quienes piensan y actúan diferente, dentro del marco de unas limitaciones mínimas, que aseguren la realización de tales cometidos.

Actualmente podemos encontrar una gran variedad de normas jurídicas en el ámbito internacional[2] que hacen parte del sistema de protección de los derechos humanos, a la libertad religiosa y de culto en particular, y, que en virtud de lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Carta Política[3] este derecho forma parte del denominado Bloque de Constitucionalidad, teniendo en cuenta que la mayoría de ellos han sido suscritos por nuestro país, en consecuencia, son parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Nuestra Constitución Política consagra el derecho de libertad religiosa en su Art. 2° numerales 2 y 3, bajo los enunciados siguientes:

“A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

“A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”.

Bajo el concepto genérico de religión ha de entenderse “un conjunto de creencias de orden intelectual, seguras, aunque experimentalmente no demostrables, en uno o varios seres divinos y aún sólo en valores de orden moral (caso del budismo), y un conjunto de prácticas, inspiradas en esas creencias y encaminadas a honrar a esos seres, bien por medio de ceremonias realizadas en su honor (ritos), bien mediante un modo de vida conforme a lo que ellas desean (moral)”[4]. La libertad religiosa es un derecho individual, que nace de la conciencia[5] de cada persona de creer en determinada religión.

Dentro del derecho fundamental a la libertad religiosa, esta el derecho de culto a los muertos, el que comprende el entierro digno de los seres humanos que por múltiples razones dejan de existir, siendo el intereses desplegado en el presente trabajo, constatar si con el embalsamamiento del cadáver y su posterior incineración regulado en el Art. 197° del Nuevo Código Procesal Penal, se colisiona con el derecho conexo de enterrar a los muertos (por parte de sus familiares se entiende) en nuestro país.

II.- DESCRIPCIÓN LEGAL

El Nuevo Código Procesal Penal Peruano, describe en su Capitulo VI Sub capitulo III, referido a las pruebas especiales, Art. 197° el embalsamamiento del cadáver de la siguiente manera:

“Cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el Fiscal, previo informe médico, puede autorizar o disponer el embalsamamiento a cargo de profesional competente, cuando lo estime pertinente para los fines del proceso. En ese mismo supuesto la incineración sólo podrá ser autorizada por el Juez después de expedida sentencia firme”. El resaltado es nuestro.

En el artículo bajo análisis, se ha previsto el embalsamamiento del cadáver con fines de investigación y conservación de los indicios probatorios que pueden hallarse en el cuerpo del occiso, cuando el homicidio se ha producido dolosamente, es decir, en cualquiera de las circunstancias previstas en los Arts. 106°, 107°, 108° y 109° del Código Penal, estableciéndose además que en éste supuesto la incineración es autorizada por el Juez después de expedida sentencia firme.

Cuando una persona muere por causas naturales, como consecuencia de un accidente o por acción de otra persona (dolosa o culposa), sin lugar a duda ocasiona un hondo pesar a sus seres queridos y a su entorno más próximo (familiares y amigos), quienes siguiendo la tradición, la costumbre o sus creencias religiosas, están en la expectativa de darle el último adiós, cristiana sepultura o entierro digno, como se estila decir en el común de las gentes.

En la producción del resultado muerte como consecuencia de un acto doloso, los fines del derecho y la justicia son identificar plenamente al responsable del hecho para que se le aplique la sanción que le corresponde conforme a ley, obviamente luego de un debido proceso, sin embargo, a éstos fines se contrapone el intereses de los familiares y amigos que aún compartiéndolos, buscan cumplir con una obligación moral y porque no decirlo ejercer su derecho de enterrar a sus muertos.

La norma procesal no señala porque tiempo estará el cuerpo embalsamado y si después de un plazo razonable de investigación, será entregado a sus familiares para ser sepultado conforme a sus creencias religiosas, por el contrario prevé la incineración autorizada por el Juez, una vez expedida sentencia firme, aspecto que consideramos colisiona con el derecho de los familiares a enterrar a sus muertos y que se ha mantenido a través de los siglos y de la historia de la humanidad.

III.- EL DERECHO DE ENTERRAR A LOS MUERTOS

El artículo 2°, inciso 3) de la Constitución, reconoce como derecho fundamental de toda persona “(...) la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”.

En la STC N.° 0895-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional hizo algunas precisiones sobre el contenido de la libertad religiosa, señalando que consiste en “(...) el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto”.

Por su parte, en la STC N.° 3284–2003–AA/TC, fundamento jurídico 18, el máximo intérprete de la Constitución consideró que la libertad religiosa contiene cuatro atributos jurídicos, a saber:

a) Reconocimiento de la facultad de profesión de la creencia religiosa que libremente elija una persona.

b) Reconocimiento de la facultad de abstención de profesión de toda creencia y culto religioso.

c) Reconocimiento de la facultad de poder cambiar de creencia religiosa.

d) Reconocimiento de la facultad de declarar públicamente la vinculación con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna. Es decir, supone el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros.

La libertad religiosa, como toda libertad constitucional, consta de dos aspectos. Uno negativo, que implica la prohibición de injerencias por parte del Estado o de particulares en la formación y práctica de las creencias o en las actividades que las manifiesten. Y otro positivo, que implica, a su vez, que el Estado genere las condiciones mínimas para que el individuo pueda ejercer las potestades que comporta su derecho a la libertad religiosa.[6]

Un aspecto importante que forma parte del contenido de este derecho es la protección contra toda discriminación que tenga por motivo el ejercicio del derecho a la libertad religiosa. Mediante esta prohibición se garantiza también la formación de creencias y sus manifestaciones.

La manifestación de la libertad religiosa a través de las creencias es consustancial a la libertad religiosa. Esta manifestación incluye tanto el proselitismo de las creencias como el culto, el cual forma parte de la religión que se profesa. En ese sentido, la libertad religiosa subsume a la libertad de culto[7], y dentro de la libertad de culto, quedan garantizadas constitucionalmente todas aquellas ceremonias que la expresan, como las relativas al matrimonio y los ritos. Dentro de estos últimos, se encuentra la sepultura digna de los muertos por parte de sus familiares o seres queridos[8].

En efecto, dado que el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres que le asisten a las personas, así como el ejercicio de determinadas conductas que las identifican como parte de dicha comunidad, el rito de darle sepultura a un cadáver está amparado por dicho derecho fundamental.

La práctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fallecido, forma parte de la libertad de culto, de modo que el impedimento de dicha práctica afecta irremediablemente la integridad moral de los familiares.[9]

IV.- ¿EN QUE CONSISTE EL EMBALSAMAMIENTO DEL CADAVER?

Las normas peruanas relacionadas con el tema no dan una definición respecto a lo que debe entenderse por embalsamamiento, encontrando sólo menciones del

termino en la Ley General de Salud N° 26842, cuyo Art. 110°, prescribe: “En los casos en que por mandato de la ley deba hacerse la necropsia o cuando se proceda al embalsamamiento o cremación del cadáver se podrá realizar la ablación de órganos y tejidos con fines de transplante o injerto, sin requerirse para ello de autorización dada en vida por el fallecido o del consentimiento de sus familiares.

El embalsamamiento es toda operación que tiene por objeto la conservación del cadáver, sea completo o se trate de alguna de sus partes, previniendo los fenómenos de putrefacción. Es un sistema de conservación de cadáveres, que consiste en inyectar un producto fijador por una arteria gruesa, por ejemplo la arteria femoral. La palabra embalsamar procede de la palabra bálsamo que era una substancia que servía para la preservación.

Desde tiempos remotos, el ser humano ha tratado de conservar sus cadáveres o al menos los de personajes importantes del grupo tales como jefes, sacerdotes, guerreros o antepasados. Los egipcios embalsamaron a sus muertos con complicadas técnicas muy perfeccionadas (desde los faraones y sacerdotes, a los funcionarios, guerreros y hasta animales sagrados) que se han conservado en estado de momificación hasta nuestros días. En el Perú, esta práctica se ha realizado a través de la historia en base a las creencias religiosas y culto a los muertos (cultura paracas).

Sustancias para la conservación

Muchos son los productos para la conservación aconsejados por los diversos autores. En los tiempos más remotos, los egipcios, los árabes y los chinos utilizaban bálsamos y resinas (natrón, mirra y betún), las que fueron sustituyéndose a través del tiempo por alcohol, glicerina, arsénico blanco, cloruro de sodio, nitrato potásico y cloruro de zinc, entre otros.

La mayoría de los autores recomiendan el empleo de soluciones de formol, comenzando con concentraciones al 10%, junto con glicerina; en caso no disponer de formol se puede utilizar cloruro de zinc al 20% en alcohol o glicerina.

Una fórmula que ha sido muy recomendada tiene los siguientes componentes:

• formol al 30%, 300 ml,

• etanol de 80 grados, 700 ml,

• ácido acético glacial, 5 ml, y

• fenol, 20 g.

Se inyecta en una cantidad aproximada al volumen sanguíneo que la persona debió tener en vida.

V.- CONCLUSIONES:

PRIMERA: El Ministerio Público es el titular de la acción penal y el llamado a aportar la carga de la prueba en el proceso penal, para ello, está dotado de las técnicas y medios auxiliares establecidos por ley, quedando registrados en los protocolos de necropsia la causa de la muerte, en las actas respectivas los indicios y hallazgos de la escena del crimen y en el cuerpo de la víctima, además del uso de equipos de filmación y fotográficos para perennizar la escena y los hallazgos. En consecuencia no se justifica o debería esclarecerse la finalidad del embalsamamiento.

SEGUNDA: El enterrar a los muertos por parte de sus familiares y seres queridos, es un derecho conexo al derecho a la libertad religiosa y de culto, por ello debe ser respetado por las autoridades en todo momento y lugar, salvo razones justificadas y en casos excepcionales (Ej. afecten la salud pública)

VII.- RECOMENDACIONES

ÚNICA: Con la finalidad de precisar en que casos especiales, se dispondrá el embalsamamiento del cadáver con fines de investigación en un proceso penal, el Ministerio Público, debe emitir una Directiva, efectuando dichas precisiones, además de la entrega de los restos conservados a los familiares del occiso, luego de un plazo razonable de investigación, salvo las excepciones señaladas.

VIII. REFENCIAS BLIBLIOGRÁFICAS

. LA CONSTITUCIÓN COMENTADA. Tomo I. GACETA JURIDICA 2006

. ROBERTO E. CACERES J. RONALD D. IPARRAGUIRRE N. Código Procesal Penal comentado. Juristas Editores.Lima-Perú 2007.

. STC N.° 0895-2001-AA/TC

. STC N.° 3284–2003–AA/TC

. STC. Expediente N° 0256-2003-HC/TC.

WEB

. http://www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/revjuridica/ssias2/pdf/LIBERTADRELIGIOSA.pdf

. http://www.actiweb.es/menarguez/embalsamamiento.html

. http://fuerzacristiana.tripod.com/embalsamamiento.htm

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[1] (*) Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, en las cátedras de: Temas de Derecho Laboral y Previsional, Temas de Derecho Constitucional Penal y Derecho Penal Económico. Autor de artículos especializados en derecho Penal, Procesal Penal, Constitucional y Laboral. Postgrado en ciencias penales. Conferencista en las mismas materias.

[2] La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 3º dice que “Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla practicarla en público y en privado”; y en el 22 “Toda persona tiene derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden... religioso...”; En el mismo sentido el Art. 2°.1. de la D.U.D.H, Art. 1.1. de la C.A.D.H. (Pacto de San José), Art. 2°.2 del P.I.D.E.S.C. y Arts. 2.1. y 4.1. del P.I.D.C.P

[3] Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú.

[4] MARTINEZ SISTACH, Luis. Libertad religiosa y actividad de culto, en: http:llwww.bibliojuridica.org/Iibros/1/175/18.

[5] CHANAME ORBE. Raúl. en su artículo publicado: “Libertad Religiosa”, se refiere citando una sentencia del TC a la Libertad de conciencia: Derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respecto de los valores e ideas de la minoría. (Exp. Nº 0895-2001-AA/TC) (Cynthia Yañez Monsante) Ver en: http://www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/revjuridica/ssias2/pdf/LIBERTADRELIGIOSA.pdf

[6] STC. Expediente N° 0256-2003-HC/TC. F.J. 15.

[7] MARTÍNEZ DE PISON CAVERO, José. Constitución y libertad Religiosa. Madrid: DYKINSON, 2000. p. 293.

[8] Sobre el particular, resulta ilustrativo el artículo 2.1.a) de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de España, que describe entre sus contenidos:

“b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.”

[9] STC. Expediente N° 0256-2003-HC/TC. F.J. 19.

Tratamiento de la Prueba en el NCPP 2010

http://www.unprg.edu.pe/oficina/index.php?ofic=20&id=160

El Tratamiento de la Prueba en el NCPP2010

http://www.unprg.edu.pe/oficina/index.php?ofic=20&id=160

El Tratamiento de los CAS en la Jurisprudencia Nacional

http://www.unprg.edu.pe/oficina/index.php?ofic=20&id=160

LA TEORIA DEL CASO COMO ESTRATEGIA DE LITIGACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESALPENAL

http://www.unprg.edu.pe/oficina/index.php?ofic=20&id=160

PROCESO DE HABEAS CORPUS
Una acción eficaz frente a la violación del derecho a la libertad personal
* Por Dr. Felix Chero Medina
fchero_abogados@hotmail.com

La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo.
Puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.

El proceso de hábeas corpus como señala Luis Alberto Huerta Guerrero -Libertad Personal y Hábeas Corpus. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2003, pág. 47- “es una institución cuyo objetivo consiste en proteger la libertad personal, independientemente de la denominación que recibe el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, secuestro, desaparición forzada, etc.) De acuerdo a la Constitución de 1993[...] procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona, por cualquier acción u omisión que implique una amenaza o violación de la libertad personal”.

Dicha acción de garantía es básicamente un proceso de resguardo y tutela de la libertad personal en sentido lato. En puridad representa la defensa de aquello que los antiguos romanos denominaban ius movendi et ambulandi o los anglosajones consignaban como power of locomation.

Lo que se tutela es la libertad física en toda su amplitud. Ello en razón a que ésta no se ve afectada solamente cuando una persona es privada arbitrariamente de su libertad, sino que también se produce dicha anomalía cuando encontrándose legalmente justificada esta medida, es ejecutada con una gravedad mayor que la establecida por la ley o por los jueces.

En efecto, la facultad de locomoción o de desplazamiento espacial no se ve afectada únicamente cuando una persona es privada arbitrariamente de su libertad física, sino que ello también se produce cuando se presentan circunstancia tales como la restricción, la alteración o alguna forma de amenaza al ejercicio del referido derecho; asimismo, cuando a pesar de existir fundamentos legales para la privación de la libertad, ésta se ve agravada ilegítimamente en su forma o condición; o cuando se produce una desaparición forzada, etc.

Tal como expone Néstor Pedro Sagües -Derecho Procesal Constitucional- Hábeas Corpus. Buenos Aires: Astrea, 1988 pág. 143- “en su origen histórico surge como remedio contra una detención. Sin arresto, el hábeas corpus parecería no tener razón de ser, ya que es un remedio, precisamente, contra aprehensiones ilegales. Su meta natural, por los demás estriba en disponer una libertad.

Sin embargo, el desarrollo posterior del instituto[...] lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a un arresto, no se identifican necesariamente con él”.

De ahí que se reconozca que “algunas figuras del hábeas corpus [...] abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar derechos -constitucionales también – aunque de índole distinta”

Al respecto, en la Opinión Consultiva OC-9/87 N.° 29, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se justificó y convalidó la ampliación de los contornos del hábeas corpus al manifestarse que “es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes”.

En función a este ensanchamiento del carácter y contenido del hábeas corpus, la doctrina ha elaborado una tipología, que el Tribunal Constitucional Peruano ha resumido en los siguientes:

a) El hábeas corpus reparador

Dicha modalidad se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato -juez penal, civil, militar-; de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc.

En puridad, el hábeas corpus reparador representa la modalidad clásica o inicial destinada a promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida.





b) El hábeas corpus restringido

Se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado”.

Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.

c) El hábeas corpus correctivo

Dicha modalidad, a su vez, es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena.

En efecto, en el caso Alejandro Rodríguez Medrano vs. la Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario y otro (Exp. N.° 726-2002-HC/TC), el Tribunal Constitucional señaló que:

“Mediante este medio procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que éste se haya decretado judicialmente”

Así, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.). Igualmente, es idóneo en los casos en que, por acción u omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes.

Es también admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados.

d) El hábeas corpus preventivo

Éste podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia..

Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.

En efecto, en el caso Patricia Garrido Arcentales y otro contra el capitán PNP Henry Huertas (Exp. N.° 399-96-HC/TC), el Tribunal Constitucional precisó:

“Que, en cuanto a las llamadas telefónicas a través de las cuales se amenazaría con detener a los recurrentes, según afirman, este Tribunal considera que no se han dado los supuestos para que se configure una situación que constituya amenaza a la libertad personal que haga procedente la acción de Hábeas Corpus, es decir, tal y como lo consagra el artículo 4° de la Ley N.° 25398, se necesita que ésta sea cierta y de inminente realización; se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y propósito e inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible”.

e) El hábeas corpus traslativo

Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido.

César Landa Arroyo, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Editorial Palestra, Lima 2003, pág. 116, refiere que en este caso “se busca proteger la libertad o la condición jurídica del status de la libertad de los procesados, afectados por las burocracias judiciales[...]”.

En efecto, en el caso Ernesto Fuentes Cano vs. Vigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima (Exp. N.° 110-99-HC/TC), el Tribunal Constitucional textualmente señaló lo siguiente:

“Que, el tercer párrafo del artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Decreto Ley N.° 22128, dispone que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad y, en el caso de autos, se inicia el proceso en marzo de 1993, y en diciembre de 1997 se encontraba en el estado de instrucción, por haber sido ampliada ésta; y el hecho de no haberse completado la instrucción no justifica que se mantenga privada de su libertad a una persona que ya lo había estado por más de veinte meses, no dándole cumplimiento así al artículo 137° del Código Procesal Penal, en caso de efectivizarse esta nueva orden de captura”.

f) El hábeas corpus instructivo

Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no sólo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto Castillo Páez vs. República del Perú, (párrafo 84 de la sentencia del 3 de noviembre de 1997), estableció lo siguiente:

“Habiendo quedado demostrado como antes se dijo (supra, párrafo 71), que la detención del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de la Policía del Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia de éste, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye que la ineficacia del recurso de hábeas corpus es imputable al Estado, configurando con ello una violación del artículo 25° de la Convención en relación con el artículo 1.1.”.

g) El hábeas corpus innovativo

Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante.

Al respecto, Domingo García Beláunde [Constitución y Política, Eddili, Lima 1991, pág.148], expresa que dicha acción de garantía “debe interponerse contra la amenaza y la violación de este derecho, aun cuando éste ya hubiera sido consumado”. Asimismo, César Landa Arroyo [Tribunal Constitucional, Estado Democrático, Editorial Palestra, Lima 2003, pág. 193], acota que “... a pesar de haber cesado la violación de la libertad individual, sería legítimo que se plantee un hábeas corpus innovativo, siempre que el afectado no vea restringida a futuro su libertad y derechos conexos”.

h) El hábeas corpus conexo

Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc.

Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con éste. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –previstos en el artículo 3° de la Constitución- entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados.

Esta Tipología ha sido elaborada de modo casuístico, en atención a la contínua evolución que ha experimentado este proceso constitucional, por lo que no puede ser tomada como un numerus clausus.


PROCESO DE HÁBEAS CORPUS CONFORME AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL -LEY N° 28237-
Artículo 25.- Derechos protegidos
Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual:
1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.
2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.
4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.
5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.
6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.
7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan.
8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia.
9) El derecho a no ser detenido por deudas.
10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.
11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución.
12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.
13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.
14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.
15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución.
16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.
17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena.

También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

Procedimiento
Artículo 26.- Legitimación
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo.
Artículo 27.- Demanda
La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.
Artículo 28.- Competencia
La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos.
Artículo 29.- Competencia del Juez de Paz
Cuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar distinto y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se interpuso la demanda este dictará orden perentoria e inmediata para que el Juez de Paz del distrito en el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación.
Artículo 30.- Trámite en caso de detención arbitraria
Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla la resolución judicial.
Artículo 31.- Trámite en casos distintos
Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulneración de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad.
La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare privado de su libertad. También puede notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda así como a su abogado, si lo hubiere.
Artículo 32.- Trámite en caso de desaparición forzada
Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes.
Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.
Artículo 33.- Normas especiales de procedimiento
Este proceso se somete además a las siguientes reglas:
1) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en su nombre.
3) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.
4) Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización de las actuaciones procesales.
5) No interviene el Ministerio Público.
6) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el juez en cualquier estado del proceso.
7) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al demandante, si lo pidiera.
8) Las actuaciones procesales son improrrogables.

Artículo 34.- Contenido de sentencia fundada
La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o
2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

Artículo 35.- Apelación
Sólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El plazo para apelar es de dos días.
Artículo 36.- Trámite de Apelación
Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior, quien resolverá el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán informar.






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(*) Especialista en Temas de Derecho Penal, Procesal Penal, Laboral y Universitarios, Post Grado en Ciencias Penales, abogado litigante, Asesor Externo de la UNPRG –Estudio Jurídico San José Nº 1057 0f. 205-Chiclayo-Perú- Email: fchero_abogados@hotmail.com /www.blogger.com/home / artículos en: monografías.com