EL DESPIDO COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
De la estabilidad absoluta a la reflexibilización laboral
Dr. Félix Chero Medina (*)
“El Trabajador, tiene más necesidad de respeto, que de pan”
Karl Marx
I.- INTRODUCCIÓN
Sin duda alguna, los estudiosos del Derecho del Trabajo, han reconocido y reconocen que la Constitución de 1979, que se promulgó ese mismo año, le dio al trabajo la debida importancia, nos referimos a una regulación íntegramente constitucional. En efecto, esta Norma Fundamental consagró al derecho al trabajo como uno fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con los diversos instrumentos supranacionales, entre ellos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador” y los diversos convenios de la Organización Internacional del Trabajo.
Entre los muchos temas que incorporó esta Constitución están, por una parte, el reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por otra parte, el reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que suponía que el trabajador solo podía ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo de despido incausado o injustificado.
Sin embargo, no es hasta el año 1991 en que se produce un gran cambio en el Perú, pues precisamente en ese año el Gobierno encabezado por Alberto Fujimori implantó una “flexibilización laboral” cuyo origen tuvo un sustento interesante, que fue el generar una mayor apertura del mercado laboral, en otras palabras, que más personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades para la contratación de trabajadores; no obstante, adelantándonos a nuestras conclusiones, podemos decir que supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes autores se han referido como “desregulación salvaje” “huida del Derecho del trabajo”, ello en gran medida a que las normas producto de esta mal llamada “flexibilización laboral” lo que en realidad generaron fue la “deslaboralización” del Derecho del trabajo, pues no existía forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos casos, los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generándose con ello un grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran perdedor era el trabajador. NI que decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos –seguramente por conveniencia propia– obviaban la notoria desigualdad [1].
En dicho contexto permisivo, se han generado de manera recurrente decisiones arbitrarias por parte de los empleadores, quienes extinguen la relación laboral de manera unilateral, motivando posiciones jurisprudenciales emitidas por el Tribunal Constitucional que han ido variando en el tiempo, según el contexto político, debilitando al Derecho Laboral que antaño se caracterizaba por su rol tuitivo, en correspondencia con sus principios y enunciados constitucionales.
En el presente trabajo analizamos una de la causas de la extinción de la relación laboral, más propiamente del contrato de trabajo, que consideramos la más compleja y de mayor análisis y atención por parte de los legisladores y jueces, a fin de evitar su uso abusivo por parte de los empleadores, nos referidos al DESPIDO que en sus diversas modalidades, una vez producido altera el status socioeconómico de la parte más débil de la relación laboral, el Trabajador.
II.- EL DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
2.1- Definición
Previamente establecer el marco normativo del despido en nuestra legislación nacional, consideramos pertinente definir de manera concreta al despido desde el punto de vista doctrinario.
En sentido general, poder señalar que el despido, es aquel acto por medio del cual el empleador pone fin o extingue la relación laboral existente con un determinado trabajador, pudiendo producirse por diferentes motivos que atañen a la decisión unilateral del empleador, que en la mayoría de casos implícitamente se constituye en un acto arbitrario, que contraviene la normatividad vigente y ocasiona grave perjuicio al trabajador.
En sentido restringido, se define como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la imputación de una falta grave al trabajador, en este supuesto el despido se circunscribe a la extinción de la relación laboral por incumplimiento del trabajador de sus obligaciones impuestas y reguladas en la ley o en el contrato de trabajo.
[1] ÁVALOS JARA Oxal Víctor Actualidad del Derecho del trabajo en el Perú. Una somera visión acerca de su evolución normativa http://www.a verare.com/Espanol/Documentos/Derecho_del_Trabajo_en_Peru.pdf
Manuel Alonso García, precisa que un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto de despido ha de referirse a la extinción que se produce por la voluntad unilateral del empresario, exista o no causa justificada [2] .
Carlos Blancas Bustamante [3] hace hincapié en el “rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, [...] calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora”. Debe añadirse, según el mismo autor, que el despido es “una institución causal” en cuanto sólo se admite como facultad o potestad del empleador en la medida [en] que se configure una “causa justa“ que habilite el ejercicio de la misma”. Este último aspecto importa una de las manifestaciones del derecho al trabajo reconocido por el artículo 22° de la Constitución , en el sentido de que nadie puede ser despedido sino por causa justa [4].
2.3.- Marco Legal
Nuestro ordenamiento jurídico peruano, regula al despido en el T.U.O. del Dec. Leg. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N° 003-97-TR y su Reglamento normado por el D.S. N° 001-96-TR. Los Tipos de Despido que se encuentran normados son los siguientes:
a) El Despido por causa justa
b) El despido arbitrario
c) El Despido Nulo y,
d) El despido Indirecto
[1] ALONSO GARCIA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Editorial Ariel. 7ma Edición. Madrid, 1981, Pág., 559
[1] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores. Lima. 2002, Pág. 48.
[1] TC. Expediente N° 0370-2004-AA/TC. FJ. 2.
El primero de los señalados es la única modalidad, permitida por ley, mientras que los otros, contravienen la normatividad vigente y en consecuencia su adopción puede generar efectos restitutorios (Nulidad-Reposición) o reparatorios (indemnización).
La constitución política de 1993, vigente, sólo se limita a señalar en su Art 27° “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
Este artículo difiere diametralmente respecto a su antecedente, el artículo 48° de la Constitución de 1979, que señalaba lo siguiente:
"Artículo 48°.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada". Identificándose sin lugar, desde la constitución de 1993, una tendencia hacía la flexibilización laboral que después fue plasmada o tuvo su desarrollo legal en el T.U.O. del Dec. Leg. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N° 003-97-TR. Frente a esta realidad normativa y el cambio de paradigma en la estabilidad laboral, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional[1] y los que consideran que el máximo interprete de la Constitución , ha realizado una interpretación contraria al mandato constitucional[2].
A decir de Sanguineti[3], en esta norma constitucional, refiriéndose al Art. 48° de la Constitución del 79, se plasmaba la "preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de duración indefinida (que crean una relación estable entre las partes) sobre los de duración determinada (que establece entre ellas una vinculación meramente eventual) y, a la que la doctrina denominó, precisamente, "principio de estabilidad en el empleo".
Sin embargo, esta noción claramente protectora se verá transformada en un esquema más flexible, por el cual la Constitución encomienda al legislador la facultad de establecer un esquema de protección del trabajador en caso ser objeto de un despido arbitrario, el cual podía consistir en una opción restitutoria (la reposición) o indemnizatoria. Este tema nos lleva a analizar los esquemas de protección o modelos de estabilidad laboral, desarrollados por nuestros doctrinarios más connotados.
La doctrina laboralista concuerda en señalar que este derecho comprende dos aspectos:
a) La estabilidad laboral de entrada
Se refiere a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales solo cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza.
b) La estabilidad laboral de salida
La cual se encuentra referida a la prohibición del despido injustificado o arbitrario. Sin embargo, y como lo hemos señalado, existen dos modelos de estabilidad diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del acto de despido:
Ø Estabilidad laboral absoluta: en este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa justa, procede la restitución o reposición del trabajador en el empleo.
Ø Estabilidad relativa: de acuerdo a este modelo, la decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral sin causa justa tiene efectos extintivos, teniendo derecho el trabajador a una indemnización económica a cargo del empleador.
[1] La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima-Perú. 2006, Pág. 565. Sobre la interesante discusión producida, recomendamos las siguientes publicaciones: ''Diál9go con la Jurisprudencia " N° 49, año 8, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002 y AA.W. Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004. Ambas publicaciones compendian posiciones doctrinales con orientaciones contrarias que ilustran de forma estupenda a los lectores.
[1] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trabajo en la Constitución peruana. En. AA.W. "Trabajo y Constitución". Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989.
III.- CLASES DE DESPIDO SEGÚN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
3.1.- DESPIDO JUSTIFICADO
Un despido es justificado cuando existe una causa justa debidamente comprobada que lo haya motivado. Es necesario precisar que para que proceda el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es requisito indispensable la existencia de una causa justa, y que, en todo caso, su demostración corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.
Para que un despido pueda ser calificado como justificado, debe haberse producido por causas justas, entendidas por tales a aquellas que taxativamente contempla la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), en sus artículos 23° y 24°. Se distingue entre las relacionadas con la capacidad del trabajador y las relacionadas con su conducta:
3.2.- PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO
El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis (6) días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
[1] Elaborado por CANDELA CASAS, Ricardo. http://www.gestiopolis.com/organizacion-talento/despido-laboral-riesgos-y-limites.htm
Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.
El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla, le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.
El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite. En el procedimiento debe observarse el principio de inmediatez.
3.3.- PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
El principio de inmediatez, como contenido del derecho al debido proceso, constituye un límite a la facultad sancionadora o poder disciplinario del empleador y se sustenta en el principio de seguridad jurídica. En virtud de este principio debe haber siempre un plazo inmediato y razonable entre el momento en que el empleador conoce o comprueba la existencia de la falta cometida por algún trabajador y el momento en que se inicia el procedimiento y se le impone la sanción de despido.
En caso de que no medie un plazo inmediato y razonable entre el momento del conocimiento de la comisión de la falta grave y el inicio del procedimiento de despido y la imposición de la sanción, es decir, cuando exista un período prolongado e irrazonable, en virtud del principio de inmediatez, se entenderá que el empleador: a) ha condonado u olvidado la falta grave, y b) ha tomado la decisión tácita de mantener vigente la relación laboral[1].
Es importante señalar que el principio de inmediatez, esta contemplado en el Art. 31° de la LPCL , y en la Recomendación N º 166 de la Organización Internacional del Trabajo sobre “la terminación de la relación laboral”. Así, en el numeral 10 de este instrumento se señala que “se debería considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relación de trabajo de un trabajador a causa de una falta de este si no hubiera adoptado esta medida dentro de un periodo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta”.
[1] Elaborado por CANDELA CASAS, Ricardo. http://www.gestiopolis.com/organizacion-talento/despido-laboral-riesgos-y-limites.htm
[1] Según la sentencia recaída en el Exp. N.° 01799-2002-AA/TC.
Al amparo de esta norma internacional se ha afirmado que “el principio de inmediatez se constituye como el límite temporal a la facultad del empleador para sancionar al trabajador por la comisión de una falta; se trata de la demarcación de dos periodos: uno, el más cercano a la falta, en el cual el empleador se encuentra habilitado para sancionar a su trabajador y, otro, el que le sigue al primero, en el cual el empleador pierde la potestad para sancionar al trabajador legítimamente, pues su inacción determina el olvido de los hechos imputados” [1].
¿Cuál es el plazo razonable?, existe discordancia entre la posición del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de la República , respecto al plazo que debe tenerse en cuenta; sin embargo, consideramos que su análisis y aplicación estará condicionado a las particulares circunstancias de cada caso en concreto [2] .
Coincidimos con el Dr. MESIA RAMIREZ, [3] quien ha precisado que, para determinar la razonabilidad del periodo de tiempo que debe mediar entre el conocimiento de la comisión de la falta grave y el inicio del procedimiento de despido y la imposición de la sanción, debe tenerse en cuenta la estructura del procedimiento de despido disciplinario, que está compuesto de:
a. Una etapa previa, que se inicia cuando el empleador toma conocimiento de la comisión de la falta grave cometida. Para determinar la razonabilidad de esta etapa, en cada caso concreto, tiene que valorarse la forma en que el empleador tomó conocimiento de la falta grave, pues en función de ello el empleador determinará si se debe, o no, realizar un procedimiento interno de investigación antes de enviar la carta de imputación de faltas.
b. Una etapa procedimental, que se inicia cuando el empleador le envía al trabajador la carta de imputación de faltas graves para que presente su descargo. Para determinar la razonabilidad del plazo de esta etapa, debe valorarse si el trabajador tuvo una conducta diligente al momento de presentar su carta de descargo, o si, por el contrario, tuvo comportamientos obstruccionistas o dilatorios, como por ejemplo, presentar solicitudes de prórrogas sucesivas para presentar la carta de descargo.
c. Una etapa de decisión, que se inicia luego de que el trabajador presentó su carta de descargo o de que venció el plazo para presentarla sin que lo hubiese hecho. Una vez contestada la carta de imputación o sin ella, el empleador, dentro de un periodo inmediato, debe decidir si los argumentos de la carta de descargo desvirtúan, o no, lo dicho por la carta de imputación de faltas graves.
3.4.- DESPIDO NULO
[1] ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2010.
[1] Ver sentencias: Exp. Nº 03893-2004-AA/TC y Nº 034-2004-AA/TC y Casación Nº 677-2006 La Libertad , la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.
[1] STC. EXP. N.° 00543-2007-PA/TC Voto fundamentado.
considerarse un despido como nulo, estas son: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir, f) Se despide al trabajador por razones de ser portador del VIH-SIDA y g) Se despide al trabajador por razones de discapacidad.
Un despido es nulo cuando la causa o razón determinante, es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, ya sea de carácter discriminatorio o de reacción, constituyendo en el fondo una grave violación de derechos fundamentales del trabajador. La gravedad de los mismos genera que declarada judicialmente la nulidad del despido, a diferencia de lo que sucede en caso de despido injustificado o indirecto, el trabajador logra su reposición en el empleo que venía desempeñando.
Para accionar por la nulidad de despido, es requisito previo que cuando menos uno de los supuestos mencionados sea invocado y acreditado por el trabajador. El plazo para presentar la demanda de 30 días naturales contados desde que se produjo el despido y que no está sujeto a interrupción o pacto alguno que lo enerve.
Dicho plazo sólo se suspenderá frente a la imposibilidad material del trabajador para accionar ante un tribunal peruano, por encontrarse aquél fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o cuando no funcione el Poder Judicial.
La excepción a esta regla la constituye el supuesto de despido nulo por razón de embarazo, en el cual existe la presunción de que el despido tuvo como causa el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de causa justa de despido.
El despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38° de la LCPL , como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente” (Art. 34° LCPL)
En consecuencia, según este artículo, existen dos tipos de despido arbitrario:
a) El que es arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y,
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del TC del 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente Nº 1124-2002-AA/TC).
Se produce el denominado despido incausado o ad nutum, que algunos autores lo catalogan también como improcedente o inmotivado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
b) El que es arbitrario porque habiéndose alegado causa justa, ésta no ha podido ser demostrada judicialmente, con el único efecto reparatorio para ambos, el de una indemnización.
3.6. DESPIDO FRAUDULENTO
Se produce el denominado despido fraudulento (Exp. Nº 628-2011-AA/TC), cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente como justa, vulnerando el principio de tipicidad (este último señalado en jurisprudencia del TC, Exp. Nº 415-98-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”.
3.7.- DESPIDO INDIRECTO
Cuando el trabajador es víctima de actos de hostilidad-cuyos supuestos están previstos en el artículo 30° de la LPCL , y en suma son una serie de conductas que constituyen faltas del empleador e incumplimiento de sus obligaciones-, tiene el derecho de accionar con la finalidad de lograr el cese de dichos actos. Sin embargo, dicho trabajador excluyentemente también puede optar por no demandar el cese de los actos hostilizatorios y más bien, dadas las complicadas circunstancias laborales generadas por la hostilidad sufrida, puede preferir simplemente darse por despedido. Cuando el trabajador se decide por esta última opción, estamos ante un despido indirecto.
3.8.- CRITERIOS PARA DETERMINAR LA VÍA PROCEDIMENTAL
El Tribunal Constitucional, en el precedente vinculante, establecido en la Sentencia , recaída en el Expediente N° EXP. N.° 0206-2005-PA/TC CÉSAR ANTONIO BAYLÓN FLORES, ha determinado la vía procedimental, para recurrir en tutela jurisdiccional efectiva, según se trate de un Despido Arbitrario o Nulo, dependiendo además del régimen laboral del trabajador accionante, así tenemos:
a) Así, el Supremo Tribunal ha precisado que, respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
b) Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29.º y 34.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.
c) Con relación a que el despido tenga como motivo la afiliación o participación en actividades sindicales, El Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos.
d) Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23° de la Constitución , el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).
e) Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7° y 23° de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18° del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.
f) Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.
g) De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. Nº 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.
Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo.
h) Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4º literal 6) de la Ley N º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.
IV.- PLAZO PARA ACCIONAR
a) EN LA VÍA ORDINARIA
El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho (Art. 36° LPCL).
Conforme a la interpretación dada en el Acuerdo Nº 01-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral de mil novecientos noventa y nueve, de excluir del cómputo del plazo de caducidad antes aludido, los días sábados, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional o judicial, día de inicio del año judicial y día del Juez, conforme al artículo doscientos cuarenta y siete de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dicho plazo de treinta días debe contarse por días hábiles, criterio que, conforme cita Carlos Blancas Bustamante[1] (remitiéndose a la sentencia del Tribunal Constitucional del dieciocho de febrero del dos mil cinco expedida en el expediente Nº 2070-2003-AA/TC) ha sido respaldada por el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional en el sentido de que: "El Decreto Supremo Nº 003-97-TR no indica qué debe entenderse por falta de funcionamiento del Poder Judicial, ni tampoco, qué días deben exceptuarse de su cómputo. Sin embargo, de una interpretación de su artículo treinta y seis una cosa si es clara. Los días a tenerse en consideración en el cómputo, más allá de la dirección literal de su primera parte, no pueden comprenderse en el sentido de que se tratan simplemente días naturales", además no resultan computables los días.
[1] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El Despido en el Derecho Laboral Peruano", Segunda Edición, ARA Editores, Lima, 2006, Pág. 272
de huelga de los trabajadores del Poder Judicial en que no hubo atención a los justiciables, acontecimiento que constituye ejemplo de la falta de funcionamiento de este Poder del Estado.
b) EN LA VÍA ESPECIAL
60 días (Art. 44° del CPCost. Ley N° 28237).
V.- CONCLUSIONES:
5.1. La configuración de los despidos laborales siempre ha sido materia de análisis y discusión por parte de los legisladores y jueces nacionales; sin embargo, dicha forma de extinción de la relación laboral se ha positivizado con margen de liberalidad en nuestro país, desde comienzos de los noventa, trayendo consigo como una de sus principales características la facultad concedida al empleador para despedir al trabajador sin expresión de causa, previo pago de una indemnización.
5.2. El principio de inmediatez, pocas veces examinado con amplitud en nuestro medio, constituye una figura de suma importancia cuando nos referimos principalmente al despido de un trabajador, sin embargo, debe recalcarse que su utilización no es únicamente aplicable ante la comisión de una falta por parte del empleado o por la deficiencia de su capacidad, pues este principio rige también para los casos de hostilidad laboral.
5.3. Cuando un trabajador es despedido, tiene alternativamente la posibilidad de recurrir ante el órgano Jurisdiccional, en ejercicio de su derecho a la Tutela Judicialla Nulidad del Despido y su consecuente reposición a su puesto de trabajo o la acción de indemnización por despido arbitrario, dependiendo de las circunstancias del cada caso en concreto.
5.4. Si bien es cierto el Tribunal Constitucional, ha establecido como precedente vinculante, los casos de procedencia del amparo, para demandar la nulidad del despido por las causales específicas, los jueces deben evaluar otros casos concretos, con especial motivación que no encuentran tutela de urgencia en la vía ordinaria, ejemplo violación al debido proceso, vulneración del Principio de Legalidad y Tipicidad, etc.
5.5. Frente a la mal llamada “flexibilización laboral” que en realidad ha generado la “deslaboralización” del Derecho del trabajo, pues no existía forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales, los jueces deben ser muy cuidadosos al momento de resolver las pretensiones de los trabajadores, debiendo recurrir a los principios que inspiran al Derecho Laboral Peruano, en caso de divergencia normativa.
VI.- FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
1. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2010.
2. ÁVALOS JARA Oxal Víctor Actualidad del Derecho del trabajo en el Perú. Una somera visión acerca de su evolución normativa http://www.a verare.com/Espanol/Documentos/Derecho_del_Trabajo_en_Peru.pdf
3. ALONSO GARCIA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Editorial Ariel. 7ma Edición. Madrid, 1981, Pág., 559
4. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores. Lima. 2002, Pág. 48.
5. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El Despido en el Derecho Laboral Peruano", Segunda Edición, ARA Editores, Lima, 2006, Pág. 272.
6. Diálogo con la Jurisprudencia " N° 49, año 8, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002
7. Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004
8. La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima-Perú. 2006, Pág. 565.
9. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trabajo en la Constitución peruana. En. AA.W. "Trabajo y Constitución". Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989.
10. RODRIGUEZ GARCIA, Fernando/QUISPE CHAVEZ, Gustavo. La Extinción Del
(*) Abogado, especialista en Derecho Penal y Laboral, Postgrado en Ciencias Penales-EPG-UNPRG, docente de la Universidad de San Martín de Porres, en las cátedras de: Derecho Laboral I, Derecho Procesal Laboral, Delitos contra la Administración Públicala Revista el “FORO del Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque. Conferencista en temas de su especialidad.
fchero_abogados@hotmail.com
